ECLI:NL:HR:2011:BU3666

8 november 2011 Strafkamer nr. 10/04929 Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 23 augustus 2010, nummer 23/003512-09, in de strafzaak tegen: [Verdachte] geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1976, wonende te [woonplaats]. 1. Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. B.P. de Boer, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Amsterdam teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan. 2.1. Het middel klaagt dat in hoger beroep het recht van de verdachte om in diens tegenwoordigheid te worden berecht is geschonden. 2.2. De stukken van het geding houden, voor zover hier van belang, het volgende in: (i) de verdachte heeft op 9 juli 2009 hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de Politierechter; (ii) op 12 augustus 2010 is de dagvaarding voor de terechtzitting van het Hof van 23 augustus 2010 uitgereikt aan de griffier van de Rechtbank te Amsterdam, nadat is getracht op 2 augustus 2010 de dagvaarding uit te reiken op het GBA-adres van de verdachte; op 12 augustus 2010 is een afschrift van de dagvaarding naar zijn GBA-adres verzonden; (iii) op de terechtzitting van het Hof van 23 augustus 2010 is, blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal, de verdachte niet verschenen, heeft de Advocaat-Generaal medegedeeld dat uit de controle in de Verwijs Index Personen (VIP) is gebleken dat de verdachte thans niet is gedetineerd en heeft het Hof vervolgens verstek verleend tegen de verdachte; (iv) het Hof heeft de verdachte bij het bestreden arrest van 23 augustus 2010 met toepassing van art. 416, tweede lid, Sv niet-ontvankelijk verklaard in zijn hoger beroep. 2.3.1. Aan de schriftuur is gehecht een kopie van een faxbericht van de officier van justitie bij het Arrondissementsparket te Amsterdam, Internationaal Rechtshulp Centrum Amsterdam, aan de verdachte van 26 oktober 2010. Die brief houdt in: "Geachte [verdachte], Op 3 februari 2010 bent u op grond van een Europees Aanhoudingsbevel voorlopig ter beschikking gesteld aan de Italiaanse autoriteiten. Deze voorlopige ter beschikkingstelling vond plaats, aangezien u in Nederland hoger beroep had aangetekend tegen het vonnis in eerste aanleg met parketnummer 13-605303-08. Door miscommunicatie binnen het Openbaar Ministerie heeft er op 23 augustus 2010 een zitting plaatsgevonden, zonder dat u daarbij aanwezig was. U had echter wel het recht om hierbij aanwezig te zien. Wij betreuren deze gang van zaken en bieden u de volgende mogelijkheid aan. Bijgaand treft u het vonnis van het Gerechtshof van 23 augustus 2010 aan, waarin u niet-ontvankelijk bent verklaard in uw hoger beroep. Dit vonnis is zojuist aan u betekend. Vanaf dit moment heeft u twee weken de tijd om cassatie in te stellen tegen dit vonnis. De zaak zal dan behandeld worden door de Hoge Raad, die er toe kan besluiten dat het Gerechtshof zich opnieuw over uw hoger beroep zal moeten buigen. Als u binnen twee weken geen cassatie instelt, zal het vonnis onherroepelijk worden en zal de voorlopige terbeschikkingstelling verworden tot een definitieve overlevering." 2.3.2. Genoemde brief is door het Arrondissementsparket te Amsterdam tevens per fax aan de Hoge Raad gezonden en aldaar ingekomen op 8 augustus 2011. 2.4. Art. 36 Overleveringswet luidt als volgt: "1. De beslissing omtrent de tijd en de plaats van de feitelijke overlevering wordt aangehouden, indien en zolang tegen de opgeëiste persoon een strafrechtelijke vervolging in Nederland gaande is, of een door een Nederlandse rechter tegen hem gewezen strafvonnis nog geheel of ten dele voor tenuitvoerlegging vatbaar is. 2. In gevallen als voorzien in het eerste lid kan Onze Minister, na advies van het openbaar ministerie, bepalen dat en onder welke voorwaarden de opgeëiste persoon ten behoeve van diens berechting reeds aanstonds voorlopig ter beschikking van de uitvaardigende justitiële autoriteit kan worden gesteld. 3. In geval van toepassing van het tweede lid bericht de officier van justitie dat de opgeëiste persoon voorlopig ter beschikking zal worden gesteld van de uitvaardigende justitiële autoriteit, met wie hij ook de daaraan verbonden voorwaarden schriftelijk overeenkomt. (...)" 2.5. Op grond van de inhoud van de hiervoor onder 2.3 genoemde brief moet worden aangenomen dat de verdachte - nadat hij in de onderhavige zaak hoger beroep had ingesteld - op 3 februari 2010 op grond van een Europees aanhoudingsbevel voorlopig ter beschikking is gesteld van de Italiaanse autoriteiten, maar dat hem door miscommunicatie binnen het Openbaar Ministerie vervolgens niet de in art. 36 Overleveringswet gewaarborgde mogelijkheid is geboden om de behandeling van het hoger beroep bij te wonen. 2.6. In aanmerking genomen het grote belang van de verdachte om bij de behandeling van zijn zaak aanwezig te zijn, brengt het vorenoverwogene mee dat de verdachte de mogelijkheid dient te hebben om zijn zaak alsnog in hoger beroep in zijn tegenwoordigheid te doen behandelen. 2.7. Het middel is terecht voorgesteld. De Hoge Raad: vernietigt de bestreden uitspraak; wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te Amsterdam, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan. Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman en C.H.W.M. Sterk, in bijzijn van de waarnemend griffier A.C. ten Klooster, en uitgesproken op 8 november 2011. Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven en als volgt moet worden beslist.