ECLI:NL:HR:2011:BU4204

16 december 2011

Eerste Kamer

Nr. 10/02126

RM/LZ

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

[De curator],

wonende te [woonplaats],

EISER tot cassatie,

advocaat: mr. B.T.M. van der Wiel,

t e g e n

[Verweerder],

wonende te [woonplaats],

VERWEERDER in cassatie,

advocaat: mr. G.R. den Dekker.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de Curator en [verweerder].

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. het vonnis in de zaak 380702/HA ZA 07-2709 van de rechtbank Amsterdam van 21 mei 2008;

b. het arrest in de zaak 200.012.025/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 9 februari 2010.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

Tegen het arrest van het hof heeft de Curator beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor de Curator mede door mr. R.R. Verkerk, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, zij het slechts voor zover het hof daarin oordeelt dat de Curator ten aanzien van de verkoop van de wijnen niet de zorgvuldigheid heeft betracht die een curator in faillissement betaamt.

De advocaat van de Curator heeft bij brief van 14 oktober 2011 op die conclusie gereageerd; de advocaat van [verweerder] heeft dat eveneens gedaan bij brief van 14 oktober 2011.

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan:

(i) [Verweerder] is bij vonnis van de rechtbank Amsterdam van 12 december 2000 in staat van faillissement verklaard, met benoeming van de Curator tot curator in het faillissement.

(ii) [Verweerder] dreef, in de vorm van een eenmanszaak, het restaurant "[...]" aan de Egelantiersstraat te Amsterdam. Het restaurant was gevestigd in aan [verweerder] in eigendom toebehorende panden, waarvan de bovenverdiepingen als woonhuis werden gebruikt. Behalve deze panden behoorden tot de faillissementsboedel ook de inventaris van het restaurant, waaronder een Zeiter & Winkelmann-vleugel, en een aanzienlijke wijnvoorraad.

(iii) In het tweede faillissementsverslag van de Curator aan de rechter-commissaris, van 30 mei 2001, staat onder meer vermeld:

"(...) bericht ik u dat met ingang van 7 februari het restaurant is gesloten, aangezien, ondanks herhaalde toezeggingen van [verweerder] dienaangaande, op dat moment nog geen reële concrete koper inclusief een gedegen financierings-voorstel bij mij bekend was. (...) Zoals regelmatig met u besproken, is mijn opstelling met betrekking tot een mogelijke overname van een door [verweerder] voorgestelde koper, dat ik bereid ben ieder voorstel in overweging te nemen, zolang dit op basis is van een op voorhand aan mij ter beschikking gesteld concreet, volledig en uitgewerkt (financieel) plan. (...) Tot op heden heb ik echter nog niet een dergelijk plan ontvangen. (...) Met betrekking tot de enige concreet naar voren geschoven partij door [verweerder], het aannemingsbedrijf [A] uit Noord-Holland, geldt dat niet alleen het, overigens zeer summier gedocumenteerde, bod lager is dan een reeds via de hierna te noemen [B] ontvangen bod, maar bovendien geen bevredigende oplossing is aangedragen voor de fiscale aspecten van de beoogde overname/doorstart. (...)

Aangezien het onder alle omstandigheden en los van het voorgaande aangewezen is dat de panden van [verweerder] aan de Egelantiersstraat op korte termijn te gelde worden gemaakt en de hoogst mogelijke opbrengst dient te worden gegenereerd, heb ik, na daartoe toestemming van u te hebben verkregen, [B] opdracht gegeven om door middel van een openbare veiling voornoemde panden te veilen. (...) Het in mijn opdracht door [B] opgestelde taxatie-rapport maakt melding van een executiewaarde van NLG 1.475.000,00 en een verwachte onderhandse verkoopwaarde van NLG 1.650.000,00. Tot op heden heb ik een geclausuleerd en niet geheel helder overnamebod van NLG 1.325.000,00 van [A] voornoemd en een ongeclausuleerd bod van NLG 1.400.000,00 via [B] ontvangen. (...)

Met betrekking tot de aanwezige inventaris, waaronder begrepen de aanzienlijke wijnvoorraad van [verweerder], in de panden aan de Egelantiersstraat, heb ik een door mij ingeschakelde deurwaarder opdracht gegeven een zo volledig mogelijk proces-verbaal van inventarisatie op te maken (...) Bovendien heb ik in een later stadium de lijst met wijnen toegestuurd aan de directeur van [C] teneinde tot een taxatie van de wijnen te komen. (...)

(iv) In het derde faillissementsverslag van 17 januari 2003 heeft de Curator onder meer geschreven aan de opvolgend rechter- commissaris in het faillissement:

"Zoals ik in mijn laatste verslag heb aangegeven, was voorgesteld de panden op 11 juni 2001 (...) openbaar te veilen. Conform het door [B] opgestelde taxatierapport zouden de panden een executiewaarde vertegenwoordigen van EUR 669.325,82 terwijl de onderhandse verkoopwaarde getaxeerd was op EUR 748.737,36. Zoals ik u in mijn vorige verslag berichtte, zijn voor de veiling enkele biedingen ontvangen van respectievelijk EUR 601.258,79 en EUR 635.292,30. Gezien de door [B] substantieel hoger getaxeerde executie-waarde en het feit dat voor de biedingen - desgevraagd - geen enkele zekerheid kon worden geboden - is met instemming van [uw voorganger] besloten daarmee niet akkoord te gaan. Anderhalf uur voor aanvang van de veiling werd een schriftelijk bod ontvangen van EUR 680.670,32 van, althans via, makelaar [betrokkene 1]. Gezien de persoonlijke garanties van deze makelaar moest het bod dermate serieus worden genomen dat met instemming van [uw voorganger] het bod telefonisch is aanvaard en de veiling van de panden is uitgesteld.

Op 12 juni 2001 is door mij schriftelijk bevestigd hetgeen partijen een dag eerder telefonisch waren overeengekomen. Uiterlijk 15 juni 2001 zou een voorschotbedrag worden voldaan van ruim EUR 90.000, terwijl de koper (zoals overeengekomen) tevens de kosten van de uitgestelde veiling, waaronder salaris curator, voor zijn rekening zou nemen. Uiterlijk 1 augustus 2001 zou de totale koopprijs op de faillissementsrekening zijn bijgeschreven. Ondanks duidelijk gemaakte afspraken is de koper, althans zijn makelaar, de afspraken nimmer nagekomen en zijn beiden direct door mij aansprakelijk gesteld (...).

Gezien het voorgaande en het feit dat de overige biedingen vanwege het ontbreken van de nodige zekerheden (ondanks verzoek daartoe) niet serieus genomen konden worden, is met instemming van [uw voorganger] besloten de panden wederom op 25 juni 2001 ter veiling aan te bieden. De panden zijn vervolgens aan de hoogste bieder voor een bedrag van EUR 517.309,45 verkocht en geleverd." (...)

(v) Op de in het laatst aangehaalde verslag genoemde veiling van 25 juni 2001 is geen bodemprijs aangehouden.

(vi) De inventaris inclusief de vleugel en de wijnvoorraad zijn aan de koper van de panden verkocht voor een bedrag van € 8.099,--.

(vii) Het faillissement is op 15 maart 2005 opgeheven.

De restantschuld bedroeg toen € 459.712,95.

3.2 [Verweerder] meent dat de Curator heeft verzuimd een zo hoog mogelijke boedelopbrengst na te streven. Volgens [verweerder] heeft de Curator ten onrechte niet het hiervoor in 3.1 onder (iv) genoemde bod aanvaard ten bedrage van f 1,4 miljoen (€ 635.292,30), dat afkomstig was van Makelaarshuis Amstellanden B.V. Ook heeft hij ten onrechte bij de veiling die heeft plaatsgevonden op 25 juni 2001, geen bodemprijs gehanteerd. Tot slot is, voor zover thans in cassatie nog van belang, de op een waarde van € 240.000,-- geschatte inventaris, met inbegrip van de wijnvoorraad van € 60.000,--, voor een te laag bedrag verkocht, aldus [verweerder]. Voor de schade die hij door deze fouten heeft geleden, is de Curator persoonlijk jegens hem aansprakelijk, volgens [verweerder]. In deze procedure vordert hij een hierop gerichte verklaring voor recht en een veroordeling van de Curator genoemde schade, op te maken bij staat, te vergoeden.

3.3 Het hof heeft deze vorderingen in hoger beroep alsnog toegewezen. Het heeft het verwijt gegrond geoordeeld dat de Curator bij de veiling op 25 juni 2001 een bodemprijs had moeten hanteren (rov. 4.4.3 en 4.4.4). Voorts heeft het geoordeeld dat de Curator onvoldoende zorgvuldig heeft gehandeld bij de verkoop van de inventaris en de wijnvoorraad (rov. 4.6 tot en met 4.7.5). Tegen deze oordelen keert het middel zich met een reeks van klachten.

3.4.1 De onderdelen 1.1, 2.1 en 3.1 bevatten de klacht dat het hof bij zijn oordeel niet de terughoudendheid in acht heeft genomen die past bij de beantwoording van de vraag of een faillissementscurator bij de uitvoering van zijn taak niet heeft gehandeld zoals in redelijkheid van hem mag worden verlangd en deswege persoonlijk aansprakelijk is. Daarbij heeft de klacht de norm op het oog die is geformuleerd in HR 19 april 1996, LJN ZC2047, NJ 1996/727 (Maclou), te weten dat een curator, kort gezegd, behoort te handelen zoals in redelijkheid mag worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht.

3.4.2 Deze klacht is gegrond.

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 9 februari 2010;

verwijst de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof te 's-Gravenhage;

veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Curator begroot op € 483,11 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren J.C. van Oven, W.A.M. van Schendel, F.B. Bakels en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 16 december 2011.