ECLI:NL:HR:2012:BQ6575
31 januari 2012
Strafkamer
nr. S 09/04109
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 2 oktober 2009, nummer 22/006274-08, in de strafzaak tegen:
[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1979, wonende te [woonplaats].
1. Geding in cassatie
Het beroep - dat kennelijk niet is gericht tegen de vrijspraak ter zake van feit 2 - is ingesteld door de verdachte. Namens deze hebben mr. J.Y. Taekema en mr. A.L. Pöll, beiden advocaat te 's-Gravenhage, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage teneinde deze op het bestaande hoger beroep opnieuw te berechten en af te doen.
2. Bewezenverklaring, bewijsvoering en kwalificatie
2.1. Ten laste van de verdachte is onder 3 bewezenverklaard dat:
"hij in de periode van 15 maart 2007 tot en met 30 september 2007 te 's-Gravenhage en/of elders in Nederland met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een aantal belminuten ter waarde van € 2.549,07 en een aantal SMS-berichten ter waarde van € 100,24, toebehorende aan [A] bv."
2.2. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:
a. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van de verdachte:
"In juli ben ik ontslagen als technisch beheerder bij [A] in Den Haag. Ik ging ongeveer zeven maanden geleden onze werkplek opruimen en vond toen twee simkaartjes. Een simkaart deed het niet en de andere wel. Ik heb die kaart in mijn eigen telefoon gedaan en heb die toen een tijdje gebruikt. Ik heb van niemand toestemming gekregen om de simkaart te gebruiken. U zegt mij dat een telefoonrekening is binnengekomen bij het bedrijf waar ik werkte ter hoogte van € 2.645,39. Ik heb in die periode gebeld."
b. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 1]:
"Ik doe aangifte van diefstal. Ik ben werkzaam bij [A] te 's-Gravenhage. Ik ben hoofd facilitaire medewerker. Op 18 oktober 2007 kwam het hoofd van de IT, [betrokkene 2] naar mijn kantoor. Hij zei dat hij een telefoonrekening voor telefoonnummer 06-[001] had van € 2.645,39. Dit nummer heeft hij in mijn bijzijn gebeld. Ik hoorde toen van [betrokkene 2] dat het nummer werd beantwoord door [verdachte]. Toen mijn collega zich bekend maakte, hing [verdachte] op.
Het telefoonnummer was gekoppeld aan een werknemer, maar die is al een tijdje bij ons weg. Ik weet niet op welke wijze de simkaart is weggenomen, maar ik weet wel dat het nummer niet is toegekend aan [verdachte]. Wij hebben hem geen toestemming gegeven om met de simkaart te bellen."
c. een factuur van Vodafone van 5 oktober 2007 voor telefoonnummer 06[001] ten name van [betrokkene 3], betrekking hebbende op gebruikskosten over de maand september 2007, inhoudende als gebruikskosten in verband met bellen naar binnen- en buitenlandse nummers "Subtotaal Spraak € 2.549,07" en in verband met sms-berichten "Subtotaal Berichten € 100,24".
2.3. Het Hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaring voorts nog het volgende overwogen:
"Bewijsverweer ten aanzien van het bestanddeel "goed"
De raadsvrouw heeft bij pleidooi - op gronden als nader weergegeven in haar ter terechtzitting in hoger beroep overgelegde pleitnota - betoogd dat, zakelijk weergegeven, belminuten en sms-berichten niet kunnen worden aangemerkt als een goed in de zin van artikel 310 van het Wetboek van Strafrecht, zodat de verdachte dient te worden vrijgesproken van hetgeen hem onder 3 primair is ten laste gelegd.
De advocaat-generaal heeft zich aangesloten bij voornoemd standpunt van de raadsvrouw.
Het hof is van oordeel dat een redelijke uitleg van artikel 310 van het Wetboek van Strafrecht met zich meebrengt dat belminuten en sms-berichten dienen te worden aangemerkt als een goed in de zin van voornoemd artikel, gelet op de functie die belminuten en sms-berichten in het maatschappelijke verkeer vertegenwoordigen. Het hof overweegt hierbij dat belminuten en sms-berichten een economische waarde vertegenwoordigen voor de bezitter daarvan. Bovendien is het hof van oordeel dat de bestolene - anders dan bij bijvoorbeeld het kopiëren van computergegevens het geval is - de feitelijke macht verliest over de belminuten op het moment dat een ander zich de feitelijke macht over de belminuten verschaft door deze belminuten met behulp van een simkaart - zonder toestemming van de rechtmatige bezitter daarvan - te gebruiken/te consumeren. De bestolene is op dat moment immers zijn zeggenschap over de belminuten kwijt."
2.4. Het Hof heeft het bewezenverklaarde gekwalificeerd als "diefstal, meermalen gepleegd", strafbaar gesteld in art. 310 Sr.
3.1. Het middel komt op tegen de verwerping door het Hof van het verweer dat belminuten en sms-berichten niet kunnen worden aangemerkt als een goed in de zin van art. 310 Sr.
3.2. Art. 310 Sr luidt als volgt:
"Hij die enig goed dat geheel of ten dele aan een ander toebehoort wegneemt, met het oogmerk om het zich wederrechtelijk toe te eigenen, wordt, als schuldig aan diefstal, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vierde categorie."
3.3.1. Het middel stelt de vraag aan de orde of belminuten en sms-berichten als hier bedoeld kunnen worden aangemerkt als een 'goed' in de zin van art. 310 Sr. De wetgever heeft ten tijde van de invoering van art. 310 Sr in 1886 met deze vraag vanzelfsprekend geen rekening kunnen houden. In de rechtspraak van de Hoge Raad is deze specifieke vraag ook niet eerder aan de orde geweest. Toch biedt zowel de wet als de eerdere rechtspraak aanknopingspunten voor de beantwoording van de voorliggende vraag.
3.3.2. De wetgever heeft door middel van verschillende strafbepalingen beoogd de beschikkingsmacht van de rechthebbende op enig goed te beschermen. In art. 310 Sr is strafbaar gesteld het opzettelijk onttrekken aan de feitelijke heerschappij van enig goed dat aan een ander toebehoort met het oogmerk om het zich wederrechtelijk toe te eigenen. Het begrip enig goed komt daarbij een autonome strafrechtelijke betekenis toe. Ook een niet-stoffelijk object kan daaronder worden begrepen, mits het gaat om een object dat naar zijn aard geschikt is om aan de feitelijke heerschappij van een ander te worden onttrokken.
3.3.3. In de loop der jaren heeft de Hoge Raad verschillende interpretatievragen beantwoord over de betekenis van het begrip 'goed', ook met betrekking tot andere bepalingen waarvan dat begrip een onderdeel vormt.
In HR 23 mei 1921, NJ 1921, p. 564 ging het om de vraag of elektrische energie kon worden aangemerkt als een 'goed' in de zin van art. 310 Sr. Die vraag werd door de Hoge Raad bevestigend beantwoord. Daarbij werd onder meer in aanmerking genomen dat aan elektrische energie "een zeker zelfstandig bestaan niet kan worden ontzegd" en werden overwegingen eraan gewijd dat elektriciteit door de mens kan worden opgewekt en beheerst en dat zij "een zekere waarde vertegenwoordigt, eenerzijds omdat hare verkrijging voor hem gepaard ging met kosten en moeite, anderszijds omdat hij in staat is haar hetzij ten eigen bate te gebruiken hetzij tegen vergoeding aan anderen over te dragen". Een en ander leidde tot de slotsom "dat dus, waar art. 310 Strafrecht ten doel heeft het vermogen van een ander te beschermen en met dat doel het wegnemen van 'eenig goed' onder de in dat artikel genoemde omstandigheden strafbaar stelt zonder op eenigerlei wijze nader aan te duiden wat onder 'eenig goed' gerekend moet worden, op grond van bovengenoemde eigenschappen dit artikel ook op electrische energie van toepassing is".
In HR 11 mei 1982, NJ 1982/583, betreffende art. 321 Sr waarin verduistering strafbaar is gesteld, rees de vraag of giraal geld kan worden aangemerkt als een goed dat als toebehorende aan een ander vatbaar is voor toe-eigening. De Hoge Raad oordeelde dat een redelijke uitleg van art. 321 Sr leidt tot een bevestigend antwoord, "gelet op de functie van zogenaamd giraal geld in het maatschappelijk verkeer".
Voorts heeft de Hoge Raad geoordeeld dat een in de geest van een persoon opgeslagen bekendheid met de bij zijn betaalpas behorende cijfercombinatie niet kan worden aangemerkt als een 'goed' in de zin van art. 317 (oud) Sr en dat het (onvrijwillig) noemen van een pincode niet kan worden aangemerkt als afgifte in de zin van laatstgenoemd artikel; daarvan kan slechts worden gesproken indien door die afgifte de afgever de beschikking over het afgegevene verliest (vgl. HR 13 juni 1995, NJ 1995/635).
3.4. Het Hof heeft de in de tenlastelegging gebruikte termen belminuten en sms-berichten klaarblijkelijk en niet onbegrijpelijk verstaan in de economische betekenis die daaraan in het normale spraakgebruik wordt toegekend, te weten als gebruikseenheid om de daarmee aangeduide vormen van telecommunicatiedienstverlening te kunnen kwantificeren en in rekening te kunnen brengen.
Gelet hierop en in aanmerking genomen de functie die belminuten en sms-berichten in deze economische betekenis in het maatschappelijk verkeer vervullen, geeft het oordeel van het Hof dat de verdachte door zijn handelen met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening deze aan een ander toebehorende belminuten en sms-berichten zich heeft toegeëigend en dat deze belminuten en sms-berichten beide kunnen worden aangemerkt als een goed in de zin van art. 310 Sr, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is dat oordeel toereikend gemotiveerd.
3.5. Het middel faalt.
3.6. Ten overvloede verdient opmerking dat de gang van zaken, zoals die door het Hof is vastgesteld, ook kenmerken vertoont van het gedrag dat strafbaar is gesteld in art. 326c Sr ("Hij die, met het oogmerk daarvoor niet volledig te betalen, door een technische ingreep of met behulp van valse signalen gebruik maakt van een dienst die via telecommunicatie aan het publiek wordt aangeboden ...").
Uit de wetsgeschiedenis van die bepaling kan worden afgeleid - zo is geoordeeld in HR 15 april 2003, LJN AF3372, NJ 2003/333 - dat de strekking van die bepaling is dat zoveel mogelijk wordt tegengegaan dat wederrechtelijk, zonder betaling, van uiteenlopende vormen van telecomdiensten gebruik wordt gemaakt (vgl. HR 29 maart 2005, LJN AS4663, NJ 2007/508). Voorts kan uit de wetsgeschiedenis worden afgeleid dat de wetgever niet alleen bescherming beoogde te bieden aan aanbieders van telecomdiensten, maar ook aan derden, en dat de wetgever voor de uitleg van het begrip "valse signalen" aansluiting heeft gezocht bij de rechtspraak over het begrip "valse sleutels", in het bijzonder over het gebruik van een huissleutel door iemand die daartoe geen recht heeft (Kamerstukken II, 1990-1991, 21 551, nr. 7, p. 4-5).
4.1. Het middel klaagt over het gebruik voor het bewijs van de door de verdachte bij de politie afgelegde verklaring.
4.2. De bestreden uitspraak houdt onder meer het volgende in:
"Verweer bewijsuitsluiting
De raadsvrouw heeft ter terechtzitting in hoger beroep betoogd dat de verklaring van de verdachte dient te worden uitgesloten van het bewijs nu de verdachte voorafgaand aan zijn eerste politieverhoor niet op zijn recht is gewezen en/of in de gelegenheid is gesteld overleg te plegen met een advocaat.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt. Uit het procesdossier is niet gebleken dat de verdachte na aanhouding is gewezen op zijn recht op raadpleging van een advocaat vóór aanvang van het eerste politieverhoor dan wel dat hij uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend doch in elk geval ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van dit recht. Uit het procesdossier is evenmin gebleken dat de aangehouden verdachte gelegenheid is geboden om vóór het eerste politieverhoor een advocaat te raadplegen. Het hof is met de raadsvrouw en de advocaat-generaal van oordeel dat het voorgaande met zich meebrengt dat de verklaring van de verdachte tegenover de politie dient te worden uitgesloten van het bewijsmateriaal."
4.3. Gelet op het oordeel van het Hof dat de verklaring die de verdachte tegenover de politie heeft afgelegd, dient te worden uitgesloten van het bewijs is zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk waarom het Hof niettemin die verklaring voor het bewijs heeft gebezigd.
4.4. Het middel slaagt.
De Hoge Raad:
vernietigt de bestreden uitspraak, voor zover aan zijn oordeel onderworpen;
wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman, H.A.G. Splinter-van Kan, W.F. Groos, en Y. Buruma, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 31 januari 2012.
Hetgeen hiervoor is overwogen, brengt mee dat de bestreden uitspraak - voor zover aan het oordeel van de Hoge Raad onderworpen - niet in stand kan blijven, het derde middel geen bespreking behoeft en als volgt moet worden beslist.