ECLI:NL:HR:2012:BT8786

24 januari 2012 Strafkamer nr. S 10/02545 Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Arnhem van 16 december 2009, nummer 21/004535-06, in de strafzaak tegen: [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1958, wonende te [woonplaats]. 1. Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze hebben mr. F.G.L. van Ardenne en mr. N. Flikkenschild, beiden advocaat te Rotterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Advocaat-Generaal Jörg heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft de strafoplegging en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Arnhem opdat de zaak in zoverre opnieuw wordt berecht en afgedaan, met verwerping van het beroep voor het overige. 2.1. Het middel klaagt onder meer dat het Hof de strafoplegging onbegrijpelijk, dan wel ontoereikend heeft gemotiveerd, nu het Hof heeft overwogen dat het, gelet op het door de belastingdienst becijferde nadeel van € 191.810,96, in beginsel een gevangenisstraf van negen maanden op zijn plaats acht, terwijl uit de bestreden uitspraak, de aanvulling met bewijsmiddelen, noch uit het dossier blijkt van een becijferd nadeel van deze hoogte. 2.2. Het Hof heeft de verdachte ter zake van het onder 2 tenlastegelegde veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf van 4 maanden met een proeftijd van 2 jaren, en een werkstraf van 180 uren, subsidiair 90 dagen hechtenis. Het Hof heeft deze strafoplegging als volgt gemotiveerd: "De hierna te melden strafoplegging is in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van verdachte, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken. Het hof heeft bij de straftoemeting in het bijzonder in aanmerking genomen dat verdachte door zijn illegale handelen een hogere omzet en winst zal hebben behaald dan wanneer hij niet in strijd met de wet zou hebben gehandeld. Het versluieren dat de spaarlampen uit China kwamen, kon er toe leiden en heeft er in een aantal gevallen toe geleid dat hij deze lampen voor een lagere prijs in de handel kon blijven aanbieden dan wanneer [A] de antidumpingrechten had voldaan. Hierdoor is aan bonafide bedrijven oneerlijke concurrentie aangedaan. Daarnaast werkt een handelwijze als die van verdachte ontwrichtend op het systeem van een gemeenschappelijke economische ordening die in Europees verband wordt nagestreefd en schaadt ze het vertrouwen dat in het handelsverkeer aan certificaten als de onderhavige kan en moet gesteld worden. Dat het antidumpingrecht op spaarlampen sinds oktober 2008 niet meer van toepassing zou zijn, acht het hof anders dan de raadsman geen reden tot strafvermindering. Gelet op het door de belastingdienst becijferde nadeel blijkende uit Uitnodigingen tot Betaling tot een bedrag van € 191.810,96 acht het hof voor dit feit in beginsel een gevangenisstraf van negen (9) maanden op zijn plaats. Ten voordele van de verdachte neemt het hof in aanmerking dat: - uit het uittreksel uit het algemeen justitieel documentatieregister blijkt dat verdachte niet eerder ter zake van een strafbaar feit is veroordeeld; - dat het door de FIOD-ECD berekend bedrag aan ontdoken antidumpingrecht niet rechtstreeks aan verdachte als voordeel is toegekomen; - dat verdachte door de belastingdienst in privé is aangesproken voor de ontdoken heffingen; - dat verdachte door deze strafzaak persoonlijk fors is getroffen; - dat tussen het tijdstip van het plegen van de bewezenverklaarde feiten en het tijdstip van behandeling van de zaak in hoger beroep een aanmerkelijk tijdsverloop ligt. In het dossier zijn voorts geen aanwijzingen gevonden dat het bedrijf van verdachte, [A], in de basis gericht was op het plegen van strafbare feiten. In het vorenoverwogene vindt het hof redenen om een geheel voorwaardelijke gevangenisstraf op te leggen en een werkstraf van hierna te noemen duur die lager zal zijn dan door de advocaat-generaal is gevorderd, nu verdachte van het onder 1 tenlastegelegde wordt vrijgesproken." 2.3.1. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 2 december 2009 houdt het volgende in: "De voorzitter deelt mede dat na de vorige zitting van 13 december 2007 de volgende documenten aan het dossier zijn toegevoegd: - een brief van mr. R.G.J. Koevoet, contactambtenaar Douane Noord van 23 april 2008, met betrekking tot de finale kwijting van de verschuldigde heffingen; (...) De voorzitter deelt mede dat het hof vlak voor de zitting twee bescheiden heeft ontvangen van de raadsman, te weten: - een hoorverslag van het op 9 november 2006 gehouden gesprek, opgemaakt door de belastingdienst; - een brief van Ernst & Young Belastingadviseurs van 6 september 2007. De voorzitter verklaart: Uit deze stukken blijkt van een compromis met de belastingdienst waarbij de oorspronkelijke vorderingen van de belastingdienst op verdachte in overleg zijn teruggebracht. De verdachte reageert hierop als volgt: Ik vond het niet echt een compromis. Tot onze grote verbazing kwamen we pas na de terechtzitting bij de rechtbank er achter dat op alle betwiste inklaringen China als land voor oorsprong vermeld stond en niet Indonesië. De uitnodigingen tot betaling van de belastingdienst (hierna: UTB's) zijn ingetrokken of verlaagd omdat er volgens de fiscus achteraf gezien toch goed is ingeklaard. Eerst waren er UTB's met in totaal ongeveer € 675.000,- aan heffingen en nu staat er nog € 395.000,- aan UTB's open. (...) De advocaat-generaal verklaart: De stukken van de raadsman, waar door de voorzitter aan wordt gerefereerd, ken ik niet. Ik heb zelf met de fiscus gebeld om te informeren wat er wel en niet goed is gegaan. De stelling van de fiscus is dat er door [A] willens en wetens een verkeerd land van oorsprong is opgegeven, maar dat er door [B] BV (hierna te noemen: [B]) wel goed is ingeklaard. De UTB's die zijn verlaagd of ingetrokken slaan niet op de aangiften die op de dagvaarding staan vermeld." 2.3.2. Bij de stukken van het geding bevindt zich: (i) het onder 2.3.1 bedoelde hoorverslag, dat het volgende inhoudt: "Voorstel: (...) D) Het navorderingsbedrag van € 333.370,72 (0084D) voor [verdachte], 5 jaars termijn, zal door de inspecteur verminderd worden tot € 191.810,96. (...) De zaak van [verdachte] voor een bedrag van € 191.810,96, rekeninghoudend met een aanvullend deel van de UTB douanerecht € 1.509.65 (0086D), blijft staan. (...) Samenvatting voorstel inspecteur: (...) - Aanslag UTB aan [verdachte] van € 333.370,72 wordt teruggebracht naar € 191.810,96."; (ii) een onder 2.3.1 vermelde brief van Ernst & Young Belastingadviseurs van 6 september 2007, voor zover inhoudende: "Betreft: Uitspraak op de bezwaarschriften inzake [verdachte] (...) Op 20 juli 2007 heeft de Douane uitspraak op bezwaar gedaan en de UTB's verminderd. (...) Gelet op de aangiften ten invoer, die ondanks het onjuiste certificaat met een juiste oorsprong zijn aangegeven, wordt de UTB met nummer 0084D voor een bedrag van € 267.196,03 aan ADR verminderd. De materiële verschuldigdheid bedraagt voor de periode (UTB 0084D en 0086D) die gegrond is op artikel 22e AWR het bedrag van € 66.174,69."; (iii) een onder 2.3.1 weergegeven brief van mr. R.G.J. Koevoet, contactambtenaar Douane Noord van 23 april 2008, gericht aan [betrokkene 1] van het ressortsparket Arnhem, voor zover inhoudende: "Naar aanleiding van de door u gestelde vraag omtrent de betaling van de verschuldigde heffingen inzake [C]/[B]/[verdachte] kan ik u mededelen dat ter finale kwijting een bedrag van € 410.000,- aan verschuldigde heffingen is betaald. (...)" 2.4. Blijkens zijn hiervoor weergegeven overwegingen heeft het Hof bij de strafoplegging mede gelet "op het door de belastingdienst becijferde nadeel blijkende uit Uitnodigingen tot Betaling tot een bedrag van € 191.810,96". Uit de hiervoor weergegeven stukken en de overige stukken van het geding, alsmede uit het verhandelde ter terechtzitting kan niet worden afgeleid dat de belastingdienst de berekening van het nadeel (definitief) heeft bepaald op € 191.810,96 en dat daarvan uit Uitnodigingen tot Betaling blijkt. 's Hofs oordeel is in zoverre zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk. 2.5. Het middel slaagt in zoverre. De middelen kunnen voor het overige niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de middelen in zoverre niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. De Hoge Raad: vernietigt de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft de strafoplegging; wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te Arnhem, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan; verwerpt het beroep voor het overige. Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren W.F. Groos en C.H.W.M. Sterk, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken op 24 januari 2012. Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.