ECLI:NL:HR:2012:BU6509

6 januari 2012 Eerste Kamer 10/03313 EV/RA Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: IMEKO HOLDING N.V., gevestigd te Amsterdam, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. R.A.A. Duk, t e g e n 1. B&D BEHEER BVBA, gevestigd te Antwerpen, België, 2. [Verweerder 2], wonende te [woonplaats], België, VERWEERDERS in cassatie, advocaat: mr. D.M. de Knijff. Eiseres zal hierna ook worden aangeduid als Imeko en verweerders tezamen als [verweerder] c.s., en afzonderlijk als B&D Beheer en [verweerder 2]. Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 375240/HA ZA 07-2009 van de rechtbank Amsterdam van 8 oktober 2008; b. het arrest in de zaak 200.022.761/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 13 april 2010. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. Tegen het arrest van het hof heeft Imeko beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. [Verweerder] c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor [verweerder] c.s. toegelicht door hun advocaat. De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot vernietiging. 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan: (i) De statuten van Imeko bepalen onder meer: Artikel 18 18.1 De leden van de directie worden benoemd door de algemene vergadering, die hen te allen tijde kan schorsen en ontslaan. (....) 18.7 De raad van commissarissen stelt het salaris, het eventuele tantième en de verdere arbeidsvoorwaarden van de leden van de directie vast. (....) Artikel 21 (....) 21.3 De raad van commissarissen benoemt, uit zijn midden, een voorzitter en een vice-voorzitter. De raad van commissarissen benoemt voorts, uit of buiten zijn midden, een secretaris. De raad van commissarissen kan een of meer commissarissen tot gedelegeerd commissaris benoemen. Deze(n) zal/zullen zijn belast met het onderhouden van een meer veelvuldig contact met de directie en de gang van zaken in de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. De functies van voorzitter van de raad van commissarissen en gedelegeerd commissaris zijn verenigbaar. (....) Artikel 23 De algemene vergadering kan aan de commissarissen een beloning toekennen. Kosten worden hun vergoed. (....) (ii) [Verweerder 2] is op 23 mei 2002 benoemd tot lid van de Raad van Commissarissen van Imeko (hierna: RvC). (iii) In de algemene vergadering van aandeelhouders van Imeko (hierna: ava) van 27 juni 2002 is, in verband met het aftreden van de directeur van Imeko, onder meer, besloten: - het honorarium van de commissarissen wordt verhoogd van ƒ 15.000,-- per jaar per lid naar € 10.000,-- per lid en € 12.000,-- voor de voorzitter van de RvC, alsmede wordt een onkostenvergoeding vastgesteld; - de directievoering over Imeko wordt overgelaten aan de RvC met benoeming van [verweerder 2] tot gedelegeerd commissaris van de twee belangrijkste dochtermaatschappijen van Imeko. (iv) Op 2 juli 2002 heeft de RvC een taakverdeling gemaakt. Voorts zijn toen, blijkens de notulen, de volgende besluiten genomen: "3. Voor de management taken zal een aangepast tarief worden berekend van € 1.000,-- ex. BTW per dag. Losse uren worden doorberekend ad € 200,-- per uur. 4. De kilometervergoeding voor zakelijk verreden kilometers wordt vastgesteld op € 0,45 per kilometer ex. BTW." (v) In de ava van 2 juli 2003 is besloten dat [verweerder 2] per 1 september 2003 zal aftreden als lid van de RvC en is hij per die datum tot directeur van Imeko benoemd. (vi) Hieraan voorafgaand was in de vergadering van de RvC van 20 juni 2003 besloten: "De management vergoeding voor [[verweerder 2]] wordt vastgesteld op € 240.000,-- per jaar. [[Verweerder 2]] zal deze vergoeding declareren via zijn vennootschappen B&D Beheer BVBA en Sligo AVV. BTW is niet van toepassing. (....) De vergoeding voor zakelijk gereden kilometers blijft € 0,45 ex BTW per kilometer. Onkosten op basis van werkelijk gemaakte kosten. Onkosten en kilometervergoeding zullen door [[verweerder 2]] privé separaat worden gedeclareerd. (....)" (vii) [Verweerder 2] is op 11 juli 2005 afgetreden als directeur van Imeko en weer benoemd tot lid van de RvC. (viii) [Verweerder 2] is per 12 juni 2006 afgetreden als lid van de RvC en heeft na deze datum geen functies meer bekleed bij Imeko. 3.2 In dit geding vorderen [verweerder] c.s., voor zover in cassatie van belang, de veroordeling van Imeko tot betaling aan B&D Beheer, althans aan [verweerder 2], van € 105.628,48. [Verweerder] c.s. baseren deze vordering op de stelling dat [verweerder 2] in de periodes dat hij commissaris van Imeko was tevens managementtaken heeft vervuld en daarom naast zijn commissarisfee ook recht heeft op een aanvullende managementvergoeding. De rechtbank heeft hierover geoordeeld dat uit art. 23 van de statuten van Imeko voortvloeit dat Imeko slechts dan gehouden is tot betaling van de door [verweerder] c.s. verlangde aanvullende managementvergoeding indien de ava daarmee heeft ingestemd. Nu niet gebleken is dat de ava akkoord is gegaan met het toekennen van een aanvullende beloning kwam de rechtbank tot de slotsom dat de vordering van [verweerder] c.s. dient te worden afgewezen. 3.3 Het hof heeft de vordering alsnog toegewezen. Het achtte, anders dan de rechtbank, art. 23 van de statuten in deze niet van toepassing, omdat dat artikel de beloning van de commissarissen betreft, terwijl het nu gaat om de beloning van [verweerder 2] voor de werkzaamheden die hij, in verband met het feit dat de ava de directievoering aan de RvC heeft overgelaten, als lid van de directie heeft verricht. Naar het oordeel van het hof was het, ingevolge art. 18 onder 7 van de statuten, aan de RvC om het salaris van de als directielid optredende leden van de RvC vast te stellen, en heeft de RvC dat gedaan bij besluit van 2 juli 2002 (rov. 4.11.3 en 4.11.4). 3.4 Onderdeel 1a van het middel klaagt dat de beslissing van het hof onjuist is, omdat commissarissen op grond van art. 2:145 BW en art. 23 van de statuten van Imeko slechts aanspraak kunnen maken op een door de ava vastgestelde bezoldiging. De klacht is gegrond. De beloning van bestuurders en commissarissen dient, ongeacht de aard van de door hen verrichte werkzaamheden, in het belang van duidelijke verhoudingen binnen de vennootschap op het punt van de bevoegdhedenverdeling, en om belangenconflicten bij de toekenning van beloningen van bestuurders en commissarissen te voorkomen, te geschieden door de in de wet en de statuten aangewezen organen. Commissarissen kunnen, zoals ook valt af te leiden uit art. 2:151 BW, voor zekere tijd daden van bestuur verrichten, maar zonder een daartoe strekkend benoemingsbesluit van het daartoe bevoegde orgaan - in het geval van Imeko is dat ingevolge art. 18.1 van haar statuten de ava - maken zij geen deel uit van het bestuur. Indien de statuten van een naamloze vennootschap de vaststelling van de bezoldiging van de bestuurders aan de raad van commissarissen overlaten, zoals art. 2:135 BW toelaat en in art. 18.7 van de statuten van Imeko is geregeld, maakt dat die raad van commissarissen niet bevoegd om een bezoldiging aan zijn eigen leden toe te kennen ter vergoeding van door die leden verrichte werkzaamheden op bestuursniveau. De RvC kon derhalve, anders dan het hof oordeelde, aan art. 18.7 van de statuten niet de bevoegdheid ontlenen om een aanvullende managementvergoeding vast te stellen voor bestuurswerkzaamheden die zijn lid [verweerder 2] verrichtte. De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling. De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 13 april 2010; verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt [verweerder] c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Imeko begroot op € 6.271,18 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren J.C. van Oven, W.A.M. van Schendel, C.A. Streefkerk en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 6 januari 2012.