ECLI:NL:HR:2012:BU7636

10 april 2012 Strafkamer nr. S 10/02406 Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Arnhem van 31 mei 2010, nummer 21/003624-09, in de strafzaak tegen: [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1987, wonende te [woonplaats]. 1. Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. A.W. Syrier, advocaat te Utrecht, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Advocaat-Generaal Hofstee heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Arnhem teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan. 2.1. Het middel komt op tegen de verwerping door het Hof van het verweer dat de fouillering van de verdachte door de portiers van een horecagelegenheid onrechtmatig is geweest. 2.2.1. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat: "hij op 3 mei 2009, in de gemeente Hengelo (O), een vuurwapen van categorie III, te weten een pistool (van het merk Zastava) en munitie van categorie III, te weten patronen, voorhanden heeft gehad." 2.2.2. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen: "1. De verklaring van verdachte, afgelegd ter terechtzitting van de rechtbank Almelo op 17 augustus 2009, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven: Ik heb op 3 mei 2009 in de gemeente Hengelo een pistool en 6 patronen voorhanden gehad. 2. Het in de wettelijke vorm door verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2], hoofdagenten van politie, opgemaakt proces-verbaal, genummerd PL05GH/09-051491, gedateerd 3 mei 2009, pagina 9-10, voor zover inhoudende als relaas en/of bevindingen van voornoemde verbalisanten, zakelijk weergegeven: Op 3 mei 2009 waren wij ter plaatse bij de ingang van café [A] in Hengelo (O). Daar spraken wij met portier [betrokkene 1]. Wij zagen dat hij keek naar videobeelden die daar live worden gevolgd via een televisiescherm. Daarna hoorden we dat portier [betrokkene 1] werd gevraagd om te gaan naar de toiletten in het café vanwege mogelijk druggebruik op die toiletten. Ik, verbalisant [verbalisant 1], zag op de videobeelden dat portier [betrokkene 1] sprak met twee jongens. Op dat moment was er een andere portier bij ons komen staan, die in directe verbinding stond met portier [betrokkene 1] via een portofoon. Ik hoorde dat deze portier zei dat portier [betrokkene 1] de man preventief aan het fouilleren was op mogelijk drugsbezit. Vlak daarop hoorde ik de portier zeggen dat portier [betrokkene 1] een kogel had aangetroffen in de broekzak van één van de jongens. Ik hoorde dat portier [betrokkene 1] de jongen mee zou nemen naar buiten aan de zijde van de nooduitgang. Wij zijn toen naar die nooduitgang gelopen. Op het moment dat portier [betrokkene 1] met de jongen naar buiten kwam, hebben wij de verdachte van portier [betrokkene 1] overgenomen. In samenwerking met portier [betrokkene 1] hebben we de verdachte gefouilleerd. Ik, verbalisant [verbalisant 1], zie dat portier [betrokkene 1] de onderkant van de trui van verdachte iets omdraait. Op dat moment zie ik de kolf van een pistool. Dit pistool zat aan de voorzijde van de verdachte in de zoom van zijn trui gewikkeld. Hierop is de verdachte aangehouden voor het voorhanden hebben van een vuurwapen. Ik, verbalisant [verbalisant 1], heb het pistool uit de trui gehaald. Verdachte Naam : [achternaam verdachte] Voornamen : [voornaam verdachte] Geboortedatum : [geboortedatum] 1987 te [geboorteplaats] 3. Het in de wettelijke vorm door verbalisanten [verbalisant 3] en [verbalisant 4], brigadiers van politie, opgemaakt proces-verbaal, genummerd 09-051491, gedateerd 4 mei 2009, pagina 27-28, voor zover inhoudende als relaas en/of bevindingen van voornoemde verbalisanten, zakelijk weergegeven: Op 4 mei 2009 werd een vuistvuurwapen met een patroonhouder met zes patronen aan ons overhandigd voor nader onderzoek. Dit vuistvuurwapen werd aangetroffen en in beslag genomen onder verdachte [verdachte], geboren [geboortedatum] 1987 te [geboorteplaats]. In het pistool staat de opdruk van het merk Zastava. Het kaliber is 6.35 mm. Dit pistool is een vuurwapen in de zin van artikel 1, onder 3, gelet op artikel 2, lid 1, categorie III onder 1 van de Wet Wapens en Munitie. In de houder van bovenomschreven pistool zaten vier kogelpatronen en in de kamer zat een kogelpatroon, allen van het kaliber 6.35 mm. In de broekzak van verdachte was één patroon van het kaliber 6.35 mm aangetroffen. De aangetroffen kogelpatronen zijn munitie in de zin van artikel 1, onder 4, gelet op artikel 2, lid 2, categorie III van de Wet Wapens en Munitie. De bewijsmiddelen 2 en 3 zijn als bijlage gevoegd bij het in de wettelijke vorm door verbalisanten [verbalisant 5] en [verbalisant 6], respectievelijk hoofdagent en brigadier van politie, opgemaakt hoofdproces-verbaal, genummerd TWENTE/09-002787, en gesloten op 15 juni 2009." 2.3.1. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 17 mei 2010 heeft de raadsman van de verdachte aldaar het volgende aangevoerd: "Bij mijn cliënt is een wapen en munitie aangetroffen. Toch verzoek ik u mijn cliënt vrij te spreken, nu het aantreffen van het wapen en de munitie het rechtstreekse gevolg is van een onrechtmatige bewijsgaring. De wijze waarop het bewijs is verkregen en de regels zijn overtreden, is dermate ernstig dat bewijsuitsluiting is aangewezen. In eerste instantie zijn alleen opsporingsinstanties gebonden aan de Opiumwet. In dit geval zou dat anders moeten zijn. De huisregels van de horecagelegenheid bevinden zich niet in het dossier. We weten niet wat in de huisregels staat vermeld, laat staan dat kan worden vastgesteld dat het optreden van de portiers heeft plaatsgevonden op grond van de huisregels. Uit de verklaring van [verbalisant 1] volgt dat er een duidelijke taakverdeling bestaat tussen de politie en de portiers. De portiers grijpen in wanneer er binnen de horecagelegenheid iets gebeurt. Als er buiten iets gebeurt, dan is dat het werk voor de politieagenten. Burgers mogen niet de dupe worden van deze taakverdeling. Als ervoor wordt gekozen dat de portiers en niet de politie binnen de baas zijn, dan dienen de waarborgen van de Opiumwet ook van toepassing te zijn op de strafvorderlijke handelingen van de portiers binnen de horecagelegenheid. In de onderhavige zaak waren de portiers derhalve gebonden aan de regels van de Opiumwet. Uit de beelden in het dossier blijkt dat mijn cliënt is gedwongen tot het ondergaan van een onderzoek aan de kleding en dat hij is afgetast. Voor een onderzoek aan de kleding zijn ernstige bezwaren vereist. In casu ontbreken ernstige bezwaren. Dat mijn cliënt zelf een kogel uit zijn zak haalt en afgeeft, maakt dat niet anders. Of er sprake is geweest van een gezamenlijk toiletbezoek doet hier evenmin aan af. Zonder een gezamenlijk toiletbezoek kan niet gezegd worden dat sprake was van ernstige bezwaren. Als er wel sprake was van een gezamenlijk toiletbezoek, dan kan dat niet gelijk worden gesteld met het wegrennen van de politie of een soortgelijke situatie dat ernstige bezwaren oplevert. De portier die aanwezig was in het toilet, zegt niet dat hij het toilet heeft horen doorspoelen. In dat geval zou dat eventueel gelijkgesteld kunnen worden met het wegrennen bij de politie, hetgeen een verdenking op zou kunnen leveren. Het kennelijke toiletbezoek is van geen waarde geweest voor de verdenking van cliënt. Het aantreffen van het wapen en de kogels is het rechtstreekse gevolg geweest van het onderzoek aan de kleding. Nu het onderzoek aan de kleding heeft plaatsgevonden zonder dat sprake was van ernstige bezwaren, is sprake van een vormverzuim, een schending van een belangrijk strafvorderlijk voorschrift dan wel rechtsbeginsel, op grond waarvan bewijsuitsluiting moet volgen. Er is geen ander bewijsmiddel in deze zaak dat niet door het vormverzuim besmet is. Gelet op het voorgaande vraag ik uw hof mijn cliënt vrij te spreken van het tenlastegelegde." 2.3.2. Het Hof heeft het namens de verdachte gevoerde verweer als volgt samengevat en verworpen: "De raadsman van verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat de fouillering van verdachte door de portiers van de horecagelegenheid onrechtmatig is geweest, hetgeen zou moeten leiden tot bewijsuitsluiting. Daartoe heeft de raadsman aangevoerd dat op het handelen van de portiers de strafvorderlijke regels van de Opiumwet van toepassing waren, zodat voor het onderzoek aan de kleding sprake moest zijn van ernstige bezwaren. De Hoge Raad verwerpt het beroep. Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman, W.F. Groos, Y. Buruma en J. Wortel, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 10 april 2012.