ECLI:NL:HR:2012:BV1435

30 maart 2012 Eerste Kamer 11/03182 EV/AS Hoge Raad der Nederlanden Beschikking in de zaak van: 1. de rechtspersoon naar buitenlands recht HERMES FOCUS ASSET MANAGEMENT EUROPE LTD, gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk, 2. de rechtspersoon naar buitenlands recht HERMES EUROPEAN FOCUS FUND I, gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk, 3. de rechtspersoon naar buitenlands recht FURSA MASTER GLOBAL EVENT DRIVEN FUND LP, gevestigd op de Kaaiman Eilanden, 4. de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid VERENIGING VEB NCVB, gevestigd te 's-Gravenhage, VERZOEKERS tot cassatie, advocaat: mr. J.W.H. van Wijk, t e g e n 1. ASM INTERNATIONAL N.V., gevestigd te Almere, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: K.G.W. van Oven, 2. STICHTING CONTINUÏTEIT ASM INTERNATIONAL, gevestigd te Bilthoven, 3. [Belanghebbende 3], wonende te [woonplaats], 4. DE ONDERNEMINGSRAAD VAN ASM EUROPE B.V., gevestigd te Bilthoven, BELANGHEBBENDEN in cassatie, niet verschenen. Verzoekers zullen hierna tezamen ook worden aangeduid als Hermes c.s., verweerster als ASMI. Voor het verloop van het geding tot dusver verwijst de Hoge Raad naar: a. de beschikking in de zaken 09/04512 en 09/04465, LJN BM0976, NJ 2010/544 van de Hoge Raad van 9 juli 2010; b. de beschikking in de zaak 200.005.940/01 OK van de ondernemingskamer van het gerechtshof te Amsterdam van 14 april 2011. De beschikking van de ondernemingskamer is aan deze beschikking gehecht. 2. Het tweede geding in cassatie Tegen de beschikking van de ondernemingskamer hebben Hermes c.s. beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit. ASMI heeft verzocht het beroep te verwerpen. De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot verwerping. 3. Uitgangspunten in cassatie 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten vermeld in rov. 3.1 van de beschikking van de Hoge Raad van 9 juli 2010, LJN BM0976, NJ 2010/544. 3.2 In die beschikking heeft de Hoge Raad de beschikking van de ondernemingskamer van 5 augustus 2009, waarbij op verzoek van onder andere Hermes c.s. een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van ASMI was bevolen, vernietigd en de zaak verwezen naar de ondernemingskamer. 3.3 In de procedure na verwijzing hebben Hermes c.s. opnieuw verzocht een zodanig onderzoek te bevelen, althans het op grond van de beschikking van 5 augustus 2009 aangevangen onderzoek te doen continueren, in het bijzonder - voor zover thans nog van belang - ten aanzien van de informatieverschaffing aan aandeelhouders, alsmede de samenstelling en het functioneren van het bestuur en de raad van commissarissen. De ondernemingskamer heeft, na mede te zijn ingegaan op - kort gezegd - eerst in de procedure na verwijzing naar voren gebrachte nieuwe feitelijke stellingen, het verzoek afgewezen. Er zijn, aldus de slotsom van de ondernemingskamer in rov. 3.22 van haar thans in cassatie bestreden beschikking van 14 april 2011, gegronde redenen om te twijfelen aan een juist beleid ten aanzien van de informatievoorziening aan de algemene vergadering van aandeelhouders en ten aanzien van de gang van zaken bij de opvolging van [belanghebbende 3] als CEO. Deze redenen rechtvaardigen echter noch afzonderlijk noch in onderling verband het bevelen van een onderzoek. 4.1.1 Zoals ASMI in haar verweerschrift naar voren heeft gebracht en Hermes c.s. bij repliek hebben erkend, beschikken Hermes c.s. gezamenlijk sedert oktober 2009 niet langer over een aandelenbelang in ASMI dat ten minste een tiende gedeelte van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigt of dat een nominale waarde heeft van ten minste € 225.000,--. Volgens ASMI, die voor haar standpunt onder meer steun zoekt bij HR 8 juli 2011, LJN BQ0505, NJ 2011/306 (Emba), betekent dit niet langer voldoen aan de drempelwaarde van art. 2:346, aanhef en onder b, BW primair dat Hermes c.s. niet-ontvankelijk zijn in hun cassatieberoep. 4.1.2 Voor het antwoord op de vraag of Hermes c.s. behoren tot degenen die tegen de beschikking van 14 april 2011 beroep in cassatie kunnen instellen is niet beslissend of zij thans nog voldoen aan de hiervoor genoemde kapitaalseis. Of daaraan wordt voldaan, is - buiten het geval van art. 2:346, aanhef en onder c, BW - beslissend voor de ontvankelijkheid in eerste aanleg van - kort gezegd - houders van (certificaten van) aandelen in een naamloze of besloten vennootschap. Wat de ontvankelijkheid in cassatie betreft, gaat het ingevolge art. 426 lid 1 Rv. slechts erom of Hermes c.s. in de procedure voor de ondernemingskamer verschenen zijn. Dat is het geval, zodat het beroep op niet-ontvankelijkheid geen doel treft. 4.2.1 Aan het niet meer voldoen aan de kapitaalseis heeft ASMI subsidiair nog de gevolgtrekking verbonden, dat de ondernemingskamer na vernietiging en verwijzing tot geen ander oordeel kan komen dan dat Hermes c.s. in hun enquêteverzoek niet-ontvankelijk zijn, zodat zij geen belang hebben bij hun cassatieberoep. 4.2.2 Ook dit standpunt wordt verworpen. In de eerste cassatieprocedure is het impliciete oordeel van de ondernemingskamer dat voldaan was aan de kapitaalseis van art. 2:346, aanhef en onder b, niet bestreden. Daarmee kwam voor het verdere verloop van de procedure, en derhalve ook voor de procedure na (een mogelijke) verwijzing, vast te staan dat Hermes c.s. in hun enquêteverzoek ontvankelijk zijn. 5.1.1 Onderdeel 1 richt zich, na een inleiding in 1.1-1.4, met een reeks klachten (1.5-1.11) tegen de rov. 2.1-2.3, 3.1, 3.4 en 3.5, voor zover de ondernemingskamer daarin, mede op grond van de hierna in 5.1.3 te noemen nieuwe feiten, tot het oordeel komt dat weliswaar sprake is van gebrekkige informatieverstrekking aan (externe aandeelhouders in) de algemene vergadering van aandeelhouders, maar niet zo gebrekkig als Hermes en Fursa hebben doen voorkomen. Het onderdeel bevat geen klacht tegen het oordeel van de ondernemingskamer in rov. 3.1 dat de vernietiging van de beschikking van 5 augustus 2009 zich uitstrekt tot de in die beschikking vervatte beslissing dat gegronde redenen bestaan om te twijfelen aan een juist beleid van ASMI. 5.1.2 In haar beschikking van 5 augustus 2009 (rov. 3.16) heeft de ondernemingskamer wat betreft die informatieverstrekking geoordeeld dat jegens de externe aandeelhouders van ASMI geen, althans onvoldoende openheid is betracht met betrekking tot de gang van zaken bij de aanwijzing van [betrokkene 1] als CEO, de gang van zaken en besluitvorming bij de onderhandelingen met Applied Materials Inc. en Francisco Partners inzake de front-end activiteiten en de rol van [belanghebbende 3] en [betrokkene 1] in dit verband, de gang van zaken rondom de uitoefening van de optie ter zake van preferente aandelen door Stichting Continuïteit en de rol van [betrokkene 1], [belanghebbende 3] en de voorzitter van de raad van commissarissen in dit verband, de gang van zaken rondom het onverwachte aftreden van [betrokkene 2] als commissaris en het terugtreden van [betrokkene 3] als CFO. Dit oordeel is in de eerste cassatieprocedure tevergeefs bestreden. 5.1.3 De klachten van onderdeel 1 komen in de eerste plaats erop neer dat de ondernemingskamer heeft miskend dat zij als verwijzingsrechter gebonden is aan beslissingen die in cassatie niet of tevergeefs zijn bestreden en dus niet mag terugkomen van in de verwijzingsprocedure onjuist gebleken feitelijke vaststellingen in de vernietigde beschikking. In dit verband wijzen Hermes c.s. erop dat de ondernemingskamer, anders dan in de vernietigde beschikking (rov. 3.13, slot) is vermeld, thans als vaststaand heeft aangenomen dat de benoeming van [betrokkene 1] tot CEO wél op 22 mei 2007 aan de algemene vergadering van aandeelhouders is meegedeeld. Daarnaast heeft de ondernemingskamer volgens Hermes c.s. miskend dat zij de zaak moet behandelen in de staat waarin deze zich bevond ten tijde van het doen van de vernietigde uitspraak en dus geen rekening mag houden met feiten die dateren van voor de vernietigde beschikking maar eerst in de verwijzingsprocedure zijn aangevoerd of met producties onderbouwd. Dit blijkt, aldus Hermes c.s., daaruit dat de ondernemingskamer bij haar oordeel in rov. 3.4 dat, zoals in de procedure na verwijzing als uitgangspunt had te gelden, weliswaar sprake is van gebrekkige informatieverstrekking aan de algemene vergadering van aandeelhouders, maar dat het tekort aan informatie minder groot was dan Hermes en Fursa hebben doen voorkomen, in aanmerking heeft genomen dat a. nadat de benoeming van [betrokkene 1] op 22 mei 2007 aan de algemene vergadering van aandeelhouders was meegedeeld, gelegenheid is geboden tot het stellen van vragen en het maken van opmerkingen, van welke gelegenheid echter geen gebruik is gemaakt; b. de onderhandelingen met Applied Materials Inc. en Francisco Partners tijdens de algemene vergadering van 14 mei 2009 onderwerp van bespreking zijn geweest, dat uit het na verwijzing in het geding gebrachte proces-verbaal van die vergadering blijkt dat Hermes en Fursa - beide aanwezig - daarover geen vragen hebben gesteld en dat op vragen van VEB, onder meer betreffende de rol van [betrokkene 1], is geantwoord; c. de uitoefening van de optie door Stichting Continuïteit aan de orde is geweest tijdens de algemene vergadering van 21 mei 2008, waar vragen van VEB dienaangaande zijn beantwoord maar door Hermes en Fursa geen vragen zijn gesteld; dat uit het na verwijzing in het geding gebrachte conceptverslag van de vergadering op 8 mei 2008 met het bestuur van genoemde stichting die voorafging aan het uitoefenen van de optie is gebleken dat, anders dan Hermes en Fursa veronderstelden, [belanghebbende 3] aan die vergadering niet heeft deelgenomen, waarmee alsnog antwoord is gegeven op een in de algemene vergadering van 21 mei 2008 gestelde vraag; d. uit het onder b. genoemde proces-verbaal blijkt dat naar aanleiding van vragen van Hermes en VEB informatie is verschaft over de reden van het terugtreden van [betrokkene 3] als CFO en dat bij die gelegenheid, met een beroep op het goed functioneren van de raad van commissarissen, gemotiveerd is uiteengezet, dat over het aftreden van [betrokkene 2] als commissaris geen nadere informatie gegeven kon worden. 5.1.4 De klachten falen. Na cassatie en verwijzing stond opnieuw ter discussie of de hiervoor bedoelde gebrekkige informatieverstrekking aan de (externe aandeelhouders in de) algemene vergadering (mede) het oordeel kon dragen dat sprake was van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen. Bij dat uitgangspunt geeft het kennelijke oordeel van de ondernemingskamer, dat de hiervoor in 5.1.3 vermelde stellingen en producties, waarmee ASMI haar eerdere verweer ter zake van die informatieverstrekking preciseerde en nader toelichtte alsmede een daarop betrekking hebbende feitelijk onjuiste aanname corrigeerde, binnen de grenzen van de rechtsstrijd na cassatie in deze eerste fase van een enquêteprocedure bleven, niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting (vgl. HR 25 maart 2011, LJN BP8991). 5.2.1 Onderdeel 2 faalt voor zover het voortbouwt op onderdeel 1. Voor het overige keert het zich met een reeks klachten tegen het oordeel van de ondernemingskamer (rov. 3.22) dat er weliswaar gegronde redenen zijn om aan een juist beleid van ASMI te twijfelen ten aanzien van de hiervoor bedoelde informatieverschaffing en ten aanzien van de gang van zaken bij de opvolging van [belanghebbende 3] als CEO, maar dat die redenen noch afzonderlijk noch in onderling verband rechtvaardigen dat een onderzoek wordt bevolen naar het beleid en de gang van zaken van ASMI. "De Ondernemingskamer", aldus het slot van die rechtsoverweging, "heeft daarbij mede in aanmerking genomen dat uit het vorenoverwogene blijkt dat het gebrek in de informatievoorziening enige relativering behoeft, dat ook overigens slechts een beperkt deel van de uitgebreide verwijten van Hermes c.s. voormelde twijfel oproept, dat daarmee het "gewicht" aan het breed opgezette geding is komen te ontvallen en voorts, dat - naar overigens mag worden aangenomen: mede als gevolg van het geding - de gebreken in de informatieverschaffing inmiddels (gedeeltelijk) zijn geheeld doordat over verscheidene onderwerpen alsnog helderheid is verschaft, zodat het bevelen van een onderzoek te zeer aan belang heeft ingeboet." 5.2.2 De klachten falen alle omdat, anders dan daarin wordt betoogd, de ondernemingskamer aldus overwegende haar hier aan de orde zijnde oordeel heeft voorzien van een toereikende motivering. De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Hermes c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van ASMI begroot op € 755,38 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris. Deze beschikking is gegeven door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, J.C. van Oven, A.H.T. Heisterkamp en M.A. Loth, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 30 maart 2012.