ECLI:NL:HR:2012:BV6687

4 mei 2012

Eerste Kamer

10/05102

EV/IF

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

STICHTING VIVARE,

gevestigd te Arnhem,

EISERES tot cassatie, verweerster in het incidentele cassatieberoep,

advocaat: aanvankelijk mr. G. Snijders, thans mr. J. van Duijvendijk-Brand,

t e g e n

[Verweerster],

gevestigd te [vestigingsplaats],

VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het incidentele cassatieberoep,

advocaat: aanvankelijk mr. R.A.A. Duk, thans mr. P.A. Ruig.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Vivare en [verweerster].

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. de vonnissen in de zaak 156121/HA ZA 07-869 van de rechtbank Arnhem van 29 augustus 2007 en 14 november 2007;

b. de arresten in de zaak 200.001.959 van het gerechtshof te Arnhem van 31 maart 2009 en 24 augustus 2010.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

Tegen de arresten van het hof heeft Vivare beroep in cassatie ingesteld. [Verweerster] heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor Vivare toegelicht door haar advocaat en voor [verweerster] door mr. M. Ynzonides en mr. R.L.M. van Opstal, beiden advocaat te Amsterdam.

De conclusie van de Advocaat-Generaal D.W.F. Verkade strekt tot verwerping in het principale beroep en vernietiging in het incidentele beroep, dan wel een van de onder 4.2 aangegeven varianten.

3. Uitgangspunten in cassatie

3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2. beknopt weergegeven en voor zover van belang komen die op het volgende neer.

(i) Vivare heeft het woningbouwproject 'Tussen de Lanen' te Doorwerth onderhands aanbesteed op basis van Hoofdstuk IV van het Uniform Aanbestedingsreglement 2001 (hierna: UAR 2001).

(ii) Art. 25 leden 1 en 2 UAR 2001 luiden, voor zover van belang, als volgt:

"1. [De] overeenkomst van aanneming van werk [komt] tot stand door de opdracht van het werk op grond van het inschrijvingsbiljet.

2. De opdracht geschiedt door de aanbesteder door middel van een schriftelijke mededeling waaronder tevens wordt verstaan een telegram, telexbericht of telefax. Een telegram, telexbericht of telefax wordt onverwijld schriftelijk door de aanbesteder bevestigd."

(iii) Vivare heeft onder meer [verweerster] benaderd op het bestek in te schrijven. In het bestek was voorzien in een bouw in drie fasen.

(iv) De aanbesteding heeft plaatsgevonden op 15 juli 2004. Blijkens het proces-verbaal van aanbesteding was [verweerster] de laagste inschrijver. Haar inschrijving was opgebouwd uit de deelaanneemsommen voor de drie bouwfasen.

(v) Vivare en [verweerster] hebben voor de bouwfasen 1a en 1b overeenkomsten van aanneming gesloten.

3.2 [Verweerster] vordert in dit geding (i) een verklaring voor recht dat haar aanbieding van 15 juli 2004, voor zover zij betrekking heeft op bouwfase 2, na het verstrijken van de gestanddoeningstermijn is vervallen en (ii) betaling van schadevergoeding nader op te maken bij staat, een en ander met nevenvorderingen. [Verweerster] heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat - nu zij geen schriftelijke opdracht als bedoeld in art. 25 lid 2 UAR 2001 heeft ontvangen - Vivare binnen de gestanddoeningstermijn geen gebruik heeft gemaakt van de aanbieding van [verweerster] voor bouwfase 2. Vivare heeft ook geen verlenging van de gestanddoeningstermijn gevraagd, zodat Vivare vanaf 13 oktober 2004 (90 dagen na de aanbesteding) geen rechten meer kan ontlenen aan deze aanbieding.

[Verweerster] is daarom niet gehouden bouwfase 2 uit te voeren voor het in de aanbieding opgenomen bedrag.

Vivare heeft de vordering bestreden. Volgens haar is een overeenkomst tot stand gekomen voor het gehele project, dus ook voor bouwfase 2. Met betrekking tot het bepaalde in art. 25 lid 2 UAR 2001 betoogt Vivare dat een schriftelijke opdracht niet vereist is voor de totstandkoming van de overeenkomst.

Bij vonnis van 14 november 2007 heeft de rechtbank de gevorderde verklaring voor recht toegewezen en de vordering tot schadevergoeding afgewezen.

3.3 Vivare is van dit vonnis in hoger beroep gekomen. Het hof heeft bij tussenarrest van 31 maart 2009 overwogen dat, behoudens tegenbewijs, als bewezen moet worden beschouwd dat Vivare de opdracht voor het gehele - alle drie de bouwfasen omvattende - werk mondeling binnen de gestanddoeningstermijn aan [verweerster] heeft verleend. Het hof heeft vervolgens [verweerster] toegelaten tegenbewijs te leveren. Na getuigenverhoren en verdere stukkenwisseling heeft het hof bij eindarrest van 24 augustus 2010 geoordeeld dat [verweerster] is geslaagd in het tegenbewijs en heeft het het vonnis van de rechtbank bekrachtigd voor zover daarin de vordering van [verweerster] is toegewezen.

3.4 Het principale cassatieberoep van Vivare is gericht tegen het oordeel van het hof in het eindarrest dat [verweerster] de - door het hof in het tussenarrest nog voorshands als bewezen aangenomen - mondelinge totstandkoming van de overeenkomst voor het einde van de gestanddoeningstermijn (mede) met betrekking tot bouwfase 2 ontzenuwd heeft (rov. 2.5 tot en met 2.19). Het incidentele beroep van [verweerster] is gericht tegen het oordeel van het hof in het tussenarrest dat de hier bedoelde overeenkomst mondeling tot stand kon komen, en dat een schriftelijke mededeling niet was vereist

(rov. 4.7.9).

4.1 De Hoge Raad zal eerst het middel in het incidentele beroep behandelen, omdat dit van de verste strekking is.

4.2 Het hof heeft zijn oordeel dat de door [verweerster] aan haar vorderingen ten grondslag gelegde overeenkomst mondeling tot stand kon komen als volgt gemotiveerd:

"4.7.9 Of artikel 25, lid 2, UAR 2001 de strekking heeft, dat een mondelinge mededeling van de aanvaarding van het aanbod van de inschrijver geen overeenkomst tot stand brengt, is een kwestie van uitleg van die bepaling. Nu het een door de centrale overheid gegeven regel voor aanbestedingen betreft, waarvan gesteld noch gebleken is dat partijen of één van hen bij het opstellen daarvan betrokken is geweest, en die regel kennelijk gegeven is om in meer dan één aanbesteding en ten opzichte van méér dan één inschrijver toepassing te vinden, is ook hier een objectieve uitleg geboden.

De tekst van de regel biedt geen aanknopingspunt voor de gedachte dat de daarin bedoelde schriftelijke mededeling een onmisbaar totstandkomingsvereiste voor de opdracht zou zijn. Niet valt in te zien dat deze door de aanbesteder op de aanbesteding van toepassing verklaarde regel zou kunnen bewerkstelligen dat een ingevolge die aanbesteding doch slechts mondeling gegeven opdracht aan de aannemer en de dienovereenkomstige mondelinge aanvaarding daarvan door de aannemer niet leidt tot een geldige en bindende overeenkomst tussen opdrachtgever en opdrachtnemer. De eisen van gelijke behandeling en transparantie bij een aanbesteding gaan niet zover dat daardoor een volgens art. 6:217 juncto 7:750 BW geldig tot stand gekomen aannemingsovereenkomst, niettemin geen gelding zou hebben. Dit sluit aan bij rechtspraak van de Raad van Arbitrage voor de Bouwbedrijven in Nederland, zoals onder meer blijkende uit RvA 1 maart 1984, nr. 10.902, TvA 1984/5, blz. 138, waarin werd beslist dat de dienovereenkomstige bepaling van het UAR 1972 slechts een bewijsregeling is. Partijen hebben ook geen feiten of omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot een andere uitleg zouden nopen.

(...)"

4.3 Bij de beoordeling van het hiertegen gerichte middel dient tot uitgangspunt dat de tussen partijen van toepassing zijnde UAR 2001 als recht in de zin van art. 79 RO moet worden beschouwd (vgl. HR 31 mei 1985, NJ 1985/648).

4.4 Het middel klaagt dat, gelet op de tekst van art. 25 lid 2 UAR 2001, het oordeel van het hof dat die bepaling geen schriftelijke mededeling van de aanbesteder vereist voor de totstandkoming van de opdracht, onjuist is. De klacht treft doel. Uit de tekst van art. 25 lid 2 UAR 2001 volgt onmiskenbaar dat de opdracht door de aanbesteder geschiedt door middel van een schriftelijke mededeling, hetgeen wordt ondersteund door het vereiste dat ook een mededeling per telegram, telex of fax schriftelijk moet worden bevestigd. Ook de strekking van de bepaling - die hierin bestaat dat, mede met het oog op de belangen van derden, de voor een gelijke behandeling en transparantie vereiste rechtszekerheid bij aanbestedingen wordt gediend - wijst op die uitleg.

Het feit dat de bepalingen van het BW voor de totstandkoming van een overeenkomst van aanneming van werk geen vormvoorschrift bevatten, doet hieraan niet af, nu van die bepalingen door partijen - of door een voorschrift als art. 25 lid 2 UAR 2001 - kan worden afgeweken.

4.5 Nu vaststaat dat Vivare geen schriftelijke opdracht voor het gehele werk aan [verweerster] heeft gegeven, brengt het voorgaande mee dat ervan moet worden uitgegaan dat, ook als de klachten van het principale middel gegrond zouden worden bevonden, zij niet tot cassatie zouden kunnen leiden. Die klachten behoeven derhalve geen behandeling. Het incidentele beroep kan niet leiden tot een andere beslissing dan het hof heeft gegeven en kan, hoewel het middel gegrond is, dus evenmin tot cassatie leiden.

Wel ziet de Hoge Raad in het slagen van het incidentele middel aanleiding af te zien van een kostenveroordeling in het incidentele beroep.

De Hoge Raad:

in het principale en het incidentele beroep:

verwerpt het beroep;

in het principale beroep voorts:

veroordeelt Vivare in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerster] begroot op € 5.886,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren J.C. van Oven, W.D.H. Asser, A.H.T. Heisterkamp en M.A. Loth, en in het openbaar uitgesproken door de vice-president W.A.M. van Schendel op 4 mei 2012.