ECLI:NL:HR:2012:BW5002

8 mei 2012 Strafkamer nr. S 11/00465 Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Leeuwarden van 9 augustus 2010, nummer 24/000460-07, in de strafzaak tegen: [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1953, wonende te [woonplaats]. 1. Geding in cassatie 1.1. Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. H. Veldman, advocaat te Peize, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Advocaat-Generaal Hofstee heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Leeuwarden teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan. 1.2. De raadsman heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd. 2.1. Het middel klaagt dat het Hof heeft verzuimd te beslissen op een namens de verdachte gevoerd verweer dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de strafvervolging van de verdachte. 2.2. De aan de verdachte tenlastegelegde en bewezenverklaarde feiten zijn in de bestreden uitspraak gekwalificeerd als: - onder 3: opzettelijk zijn eigen goed onttrekken aan een pandrecht en - onder 4, 5 en 6 telkens: opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist of onvolledig doen terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, meermalen gepleegd. 2.3. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van de verdachte aldaar het woord gevoerd overeenkomstig de aan het proces-verbaal gehechte pleitnota. Deze pleitnota houdt in, voor zover thans van belang: "Met dagtekening 19 maart 2001 ontvangt [verdachte], ditmaal op zijn zaaksadres in Duitsland, wederom een brief van de Belastingdienst Buitenland met daarin de mededeling dat [A] met ingang van 1 oktober 1999 is opgenomen in de ondernemersadministratie van de Belastingdienst Buitenland. Verder wordt mededeling gedaan van het feit dat aan [A] het fiscale (loonbelasting)nummer (...) is toegekend en dat per kwartaal aangifte dient te worden gedaan voor de Loonbelasting / Premies volksverzekeringen. Voor de reeds verstreken tijdvakken sinds 1 oktober 1999 zijn aangiftebiljetten bijgevoegd met het verzoek deze ingevuld en ondertekend te retourneren. (...) Aangezien van de Belastingdienst Buitenland taal noch teken wordt vernomen, neemt [verdachte] uiteindelijk zelf contact op met de Belastingdienst Buitenland. In navolging op dat contact vindt er op 7 augustus 2001 een gesprek plaats tussen [verdachte] (...) en de Belastingdienst (...). Tijdens dit gesprek heeft [verdachte] volledig uit de doeken gedaan hoe het zit met zijn bedrijfsvoering in Duitsland. Door [verdachte] is aangegeven dat het personeel van zijn Duitse onderneming gedurende de periode 1 oktober 1999 tot 1 maart 2001 nagenoeg uitsluitend werkzaam is geweest in Nederland waarbij door de Duitse autoriteiten detacheringsverklaringen zijn afgegeven. Een en ander is door de Belastingdienst vastgelegd in de brief d.d. 20 augustus 2001 (bijlage 05 aanvangproces-verbaal). Tijdens het gesprek is afgesproken dat [verdachte] opdracht zal geven aan [betrokkene 1], zijnde de boekhouder van zijn Nederlandse onderneming ([B]) om de eerder uitgereikte aangiftebiljetten in te vullen, zulks vergezeld van een overzicht van de werknemers. Ook is afgesproken dat door [verdachte] een lijst zal worden verstrekt van de werknemers waarvoor een E 101 verklaring (detacheringsverklaring) is aangevraagd en verkregen. Na ontvangst van de bescheiden zal door de Belastingdienst zo spoedig mogelijk contact worden opgenomen voor een nader gesprek en zal een onderzoek plaatsvinden, eventueel op het kantooradres van [betrokkene 1]. Met dagtekening 18 oktober 2001 stuurt [betrokkene 1] een brief naar de Belastingdienst Buitenland, zulks ter attentie van [betrokkene 2], met daarbij gevoegd de berekening van de volgens hem verschuldigde loonbelasting gedurende de jaren 1999 tot en met 2001 (zie bijlage 080). In de brief wordt door [betrokkene 1] verzocht om de berekening als aangifte over de betreffende perioden te beschouwen. Voor de goede orde merk ik op dat de aangiftebiljetten als gevoegd bij de brief van de Belastingdienst Heerlen d.d. 19 maart 2001 dus niet zijn ingevuld en ingediend. Nadien wordt door [verdachte] niets meer vernomen van de Belastingdienst Buitenland. (...) 2.2 Strafrechtelijk onderzoek (...) [Verdachte] is er stellig van overtuigd dat hij met het gesprek van 7 augustus 2001 als het ware zelf de trekker heeft overgehaald voor het startschot van het strafrechtelijke onderzoek. [Verdachte] is van oordeel dat dit onderzoek indruist tegen alle afspraken die met de belastingdienst tijdens het gesprek op 7 augustus 2001 zijn gemaakt. Het was voor de Belastingdienst klip en klaar dat de ingediende 'aangifte' loonbelasting voor het tijdvak juni 1999 tot en met 23 februari 2001 niet in overeenstemming was met het standpunt als door de Belastingdienst ingenomen tijdens het gesprek van 7 augustus 2001. Maar in plaats van, zoals afgesproken, contact op te nemen met [verdachte] voor een nader boekenonderzoek laat de Belastingdienst niets meer van zich horen. Volgens [verdachte] is het strafrechtelijke onderzoek ook in strijd met het Europese recht. Volgens vaste Europese rechtspraak bindt een detacheringsverklaring de bevoegde organen en de rechterlijke instanties van de ontvangende staat zolang deze niet is ingetrokken of ongeldig verklaard door de autoriteiten van de uitzendende staat. (...) In de arresten 'Fitzwilliam' en 'Banks' heeft het Europese Hof van Justitie nadrukkelijk bepaald dat de autoriteiten van een ontvangende staat zich ervan dienen te weerhouden om de betrokken werknemers aan hun eigen sociale zekerheidswetgeving te onderwerpen. (...) In de zaak Herbosch Kiere NV (...) heeft het Hof van Justitie nogmaals bevestigd dat het noch de autoriteiten noch de rechterlijke instanties van de ontvangende lidstaat is toegestaan om te toetsen of aan de materiële vereisten van detachering is voldaan. Het volledige onderzoek tegen [verdachte] is ingegeven door de veronderstelling dat de detacheringsbewijzen ten onrechte zijn verstrekt zonder dat daarnaar rechtsgeldig onderzoek is verricht. (...) 3. Ontvankelijkheid Openbaar Ministerie Onder verwijzing naar hetgeen ik in paragraaf 2.2 hiervoor heb opgemerkt stel ik mij op het standpunt dat het Openbaar Ministerie niet ontvankelijk zal moeten worden verklaard in diens vervolging tegen [verdachte]. Als argumenten daarvoor voer ik aan dat de Belastingdienst door zich niet te houden aan de afspraken zoals die zijn gemaakt op 7 augustus 2001 en na ontvangst van de ingediende 'aangifte' ruim twee jaren niets van zich te laten horen, het vertrouwen heeft gewekt dat het allemaal in orde was. Dit geldt temeer nu het voor de belastingdienst onmiskenbaar was dat de ingediende 'aangifte' niet in overeenstemming was met het standpunt van de Belastingdienst als verwoord tijdens het gesprek op 7 augustus 2001 en er dus des temeer reden was om contact op te nemen met [verdachte]. Deze handelwijze van de Belastingdienst zal zijn weerslag moeten vinden met betrekking tot het recht van vervolging van het Openbaar Ministerie door deze niet ontvankelijk te verklaren. In dit verband had ik graag nog inzage willen verkrijgen in de ATV stukken, maar die inzage is mij door de Advocaat-generaal geweigerd, zodat ik niet kan beoordelen of op grond van de ATV richtlijnen op goede gronden voor een strafrechtelijke afwikkeling is gekozen in plaats van een afwikkeling volgens het belastingrecht. Een tweede argument om te komen tot een niet-ontvankelijkheid is daarin gelegen dat er in weerwil tot Europese regelgeving opsporingshandelingen zijn verricht met betrekking tot de rechtsgeldigheid van de detacheringsverklaringen, terwijl het onderzoek naar en de toetsing van, zoals in paragraaf 2.2 hiervoor uiteengezet, relevante feiten dienaangaande enkel is voorbehouden aan de uitzendende lidstaat. Bovendien zijn de opsporingshandelingen verricht nadat de IKK Niedersachsen reeds kenbaar had gemaakt dat de detacheringsverklaringen niet zullen worden ingetrokken. Kortom, ik concludeer tot niet ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie." 2.4. Aldus is een verweer gevoerd als bedoeld in art. 358, derde lid, en art 359, tweede lid, Sv waaromtrent het Hof op straffe van nietigheid uitdrukkelijk een met redenen omklede beslissing had moeten geven. Aangezien zodanige beslissing in de bestreden uitspraak ontbreekt, is het middel terecht voorgesteld. Het middel behoeft evenwel niet tot cassatie te leiden, gelet op het volgende. 2.5.1. De Hoge Raad: verwijst de zaak naar de rol van 15 mei 2012; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren W.F. Groos en J. Wortel, in bijzijn van de waarnemend griffier A.C. ten Klooster, en uitgesproken op 8 mei 2012. De Advocaat-Generaal heeft wegens gegrondbevinding van het eerste middel geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak. Hij heeft zich niet uitgelaten over de overige voorgestelde middelen. De Hoge Raad is van oordeel dat hij daartoe alsnog in de gelegenheid behoort te worden gesteld. Met het oog daarop dient de zaak naar de rolzitting te worden verwezen.