ECLI:NL:HR:2012:BW5398

11 mei 2012 nr. 10/05333 Arrest gewezen op het beroep in cassatie van X B.V. te Z (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Arnhem van 2 november 2010, nr. 08/00609, betreffende een beschikking tot aansprakelijkstelling ingevolge de Invorderingswet 1990. Belanghebbende is bij beschikking van de Ontvanger van 11 november 2002 op grond van artikel 49 van de Invorderingswet 1990 (hierna: de Wet) aansprakelijk gesteld voor door A Limited verschuldigde loonbelasting, welke beschikking, na daartegen door belanghebbende gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Ontvanger is gehandhaafd. Het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch (nr. 04/00015) heeft het tegen die uitspraak ingestelde beroep ongegrond verklaard. 2. Het eerste geding in cassatie De uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch is op het beroep in cassatie van belanghebbende bij arrest van de Hoge Raad van 19 december 2008, nr. 43622, LJN BC2566, BNB 2009/76, vernietigd, met verwijzing van het geding naar het Gerechtshof te Arnhem (hierna: het Hof) ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dat arrest. Het Hof heeft het beroep gegrond verklaard, de uitspraak van de Ontvanger vernietigd en het bedrag van de aansprakelijkstelling verminderd. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht. 3. Het tweede geding in cassatie Belanghebbende heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend. Belanghebbende heeft de zaak doen toelichten door mr. P.J. van Hagen, advocaat te Breda. 4.1. Het Hof heeft - in cassatie onbestreden - geoordeeld dat de Ontvanger door het verlenen van uitstel van betaling voor de aan A Limited (hierna: A) opgelegde naheffingsaanslag van 5 december 2000 zonder zekerheid te verlangen, met minder zekerheid genoegen heeft genomen dan hij bij een behoorlijke uitoefening van zijn taak zou hebben verlangd. Vervolgens heeft het Hof overwogen dat in een dergelijk geval belanghebbende niet aansprakelijk kan worden gehouden voor de voldoening van de naheffingsaanslag van 5 december 2000 voor zover A daarvoor zekerheid had kunnen verschaffen en geoordeeld dat een redelijke verdeling van de bewijslast meebrengt dat belanghebbende aannemelijk dient te maken dat A ten tijde van het verlenen van uitstel van betaling op 11 december 2000 en 19 december 2001 zekerheid had kunnen verschaffen aan de Ontvanger. Het Hof heeft belanghebbende niet geslaagd geacht in dat bewijs. Het Hof heeft voorts geoordeeld dat buiten beschouwing dient te blijven belanghebbendes eerst na verwijzing ingenomen stelling dat het recht tot dwanginvordering en tot verrekening van de naheffingsaanslagen waarvoor zij deels aansprakelijk is gesteld, zijn verjaard in de zin van artikel 27 van de Wet (tekst tot 1 juli 2009), omdat het partijen niet vrij staat om na verwijzing het geding uit te breiden met nieuwe stellingen. Het Hof heeft daarnaast geoordeeld dat deze stelling van belanghebbende niet in de onderhavige procedure bij de belastingrechter aan de orde kan komen, omdat met betrekking tot de toepassing van de verjaringsregeling een rechtsgang bij de civiele rechter openstaat. 4.2.1. Middel I richt zich tegen 's Hofs hiervoor in 4.1 vermelde oordeel betreffende de op belanghebbende gelegde bewijslast. 4.2.2. De in onderdeel 4.6.3 van het hiervoor in 2 genoemde arrest gegeven regel strekt ertoe te waarborgen dat de ontvanger bij het verlenen van uitstel van betaling aan een belastingschuldige uitlener niet met minder zekerheid genoegen neemt dan hij bij een behoorlijke taakuitoefening zou hebben verlangd indien de Wet hem niet de mogelijkheid zou hebben geboden inleners aan te spreken en dat, indien hij dit wel doet, de inlener niet aansprakelijk is voor zover de belastingschuldige die (niet-verlangde) zekerheid wel had kunnen verschaffen. In het vorenstaande ligt besloten dat de ontvanger in een geval als het onderhavige alvorens uitstel van betaling te verlenen zich dient te vergewissen van de financiële situatie van de betrokken belastingschuldige en diens mogelijkheden om zekerheid te stellen. Indien de ontvanger in een geval als het onderhavige bij het verlenen van uitstel van betaling de benodigde zorgvuldigheid betracht alvorens uitstel van betaling te verlenen, is hij ten tijde van het verlenen van uitstel op de hoogte van de financiële situatie van de betrokken belastingschuldige en diens mogelijkheden om zekerheid te stellen. Een redelijke verdeling van de bewijslast brengt daarom mee dat indien een aansprakelijk gestelde inlener ter betwisting van zijn aansprakelijkheid gemotiveerd stelt dat het bedrag van de aansprakelijkstelling te hoog is omdat de ontvanger met minder zekerheid genoegen heeft genomen dan hij bij een behoorlijke taakuitoefening zou hebben verlangd, de ontvanger het bewijs levert dat, of in hoeverre, de belastingschuldige geen zekerheid kon bieden voor de betaling van de belastingschuld ter zake waarvan aansprakelijkstelling plaatsvindt. 4.2.3. Uit het hiervoor in 4.2.2 overwogene volgt dat het Hof belanghebbende ten onrechte heeft belast met het bewijs dat A ten tijde van het verlenen van uitstel van betaling op 11 december 2000 en 19 december 2001 zekerheid had kunnen verschaffen aan de Ontvanger. Middel I slaagt derhalve. 4.3. Middel II richt zich tegen 's Hofs hiervoor in 4.1 vermelde oordeel betreffende de verjaring van het recht op dwanginvordering en verrekening waarvoor belanghebbende aansprakelijk is gesteld. Met betrekking tot dit middel wordt het volgende vooropgesteld. 4.3.1. Op grond van artikel 27, lid 1, van de Wet (tekst tot 1 juli 2009) verjaart kort gezegd het recht tot dwanginvordering en tot verrekening met betrekking tot een belastingaanslag in beginsel door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag volgende op die waarop die aanslag geheel invorderbaar is. In artikel 49, lid 1, van de Wet is bepaald dat aansprakelijkstelling geschiedt bij voor bezwaar vatbare beschikking door de ontvanger en niet plaatsvindt vóór het tijdstip waarop de belastingschuldige in gebreke is met de betaling van zijn belastingschuld. Bij de behandeling van het wetsvoorstel dat leidde tot de Wet van 12 september 2002 tot wijziging van de Invorderingswet 1990 (Herziening procesrecht inzake aansprakelijkstelling, Wet van 12 september 2002, Stb. 2002, nr. 478) is in antwoord op daartoe strekkende vragen opgemerkt dat een aansprakelijk gestelde niet pas in het kader van een executiegeschil, maar al in de procedure voor de belastingrechter het verweer kan voeren dat het recht van de ontvanger tot dwanginvordering van de belastingschuld na het uitbrengen van de aansprakelijkstelling is verjaard (hierna: het verweer) (vgl. Kamerstukken II 2001/02, 28 183, nr. 5, blz. 6). 4.3.2. Het met succes voeren van het verweer is naar zijn aard slechts mogelijk op het moment dat de verjaringstermijn is verstreken. Aangezien de vaststelling dat dit laatste het geval is een onderzoek van feitelijke aard vergt, waarvoor de cassatieprocedure geen mogelijkheid biedt, kan het verweer niet met vrucht voor het eerst in cassatie worden gevoerd. Het beroep in cassatie zal in een dergelijk geval ongegrond worden verklaard, waarna op het verweer in een eventueel executiegeschil moet worden beslist. Indien het cassatieberoep evenwel op een andere grond leidt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en verwijzing van het geding, kan het verweer binnen de grenzen van de goede procesorde - ook buiten de verwijzingsopdracht om - worden gevoerd en dient de verwijzingsrechter op het verweer te beslissen. 4.4. Belanghebbende heeft voor het eerst in de procedure na cassatie en verwijzing gesteld dat het recht tot dwanginvordering en tot verrekening met betrekking tot de naheffingsaanslagen waarvoor zij aansprakelijk is gesteld, is verjaard. Het Hof heeft geoordeeld dat het belanghebbende niet vrijstaat om voor het eerst in de procedure na cassatie en verwijzing een beroep te doen op verjaring in de zin van artikel 27, lid 1, van de Wet (tekst tot 1 juli 2009). Uit het hiervoor in 4.3.2 overwogene volgt dat dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. In het onderhavige geval had het Hof op belanghebbendes beroep op verjaring moeten beslissen. Middel II slaagt derhalve eveneens. 4.5. Gelet op het hiervoor in 4.2.3 en 4.4 overwogene kan 's Hofs uitspraak niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen. 5. Proceskosten De Staatssecretaris van Financiën zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie. De Hoge Raad: verklaart het beroep in cassatie gegrond, vernietigt de uitspraak van het Hof, behoudens de beslissingen omtrent het griffierecht en de proceskosten, verwijst het geding naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest, gelast dat de Staat aan belanghebbende vergoedt het door deze ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie betaalde griffierecht ten bedrage van € 448, en veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 1748 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Dit arrest is gewezen door de vice-president J.A.C.A. Overgaauw als voorzitter, en de raadsheren D.G. van Vliet, C.B. Bavinck, A.R. Leemreis en C.H.W.M. Sterk, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 11 mei 2012.