ECLI:NL:HR:2012:BX0598

28 september 2012 Eerste Kamer 11/03974 DV/AS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: De vereniging met volledige rechtsbevoegdheid TROS, gevestigd te Hilversum, EISERES tot cassatie, verweerster in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, advocaat: mr. K. Aantjes, t e g e n PRETIUM TELECOM B.V., gevestigd te Haarlem, VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, advocaat: mr. E.M. Tjon-En-Fa. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Tros en Pretium. Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 349720/HA ZA 09-3472 van de rechtbank 's-Gravenhage van 27 oktober 2010 en 2 februari 2011; b. de arresten in de zaak 200.082.576/01 van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 5 april 2011, 19 april 2011 en 21 juni 2011. De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht. Tegen de arresten van het hof heeft Tros beroep in cassatie ingesteld. Pretium heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot vernietiging en verwijzing. 3. Uitgangspunten in cassatie 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Tros zendt radio- en televisieprogramma's uit. Pretium is een aanbieder van telecommunicatiediensten, waaronder diensten op het gebied van mobiel telefoneren. Pretium brengt haar diensten onder meer door telefonische benadering van potentiële klanten op de markt. (ii) In een uitzending van het Tros-televisieprogramma Tros Radar van 29 september 2008 is de wijze van telefonische klantenwerving door Pretium kritisch besproken. In de uitzending zijn beelden gebruikt van een cursus bij een destijds voor Pretium werkend callcenter, die door een medewerker van Tros zijn gemaakt met een verborgen camera. 3.2.1 In dit geding heeft Pretium gevorderd dat voor recht zal worden verklaard dat Tros onrechtmatig heeft gehandeld door haar herhaaldelijk en via verschillende media openlijk te beschuldigen van (i) agressieve en/of onfatsoenlijke belpraktijken, (ii) misleiding en/of (iii) het najagen van kwetsbare consumenten, ouderen in het bijzonder. Voorts heeft Pretium incidenteel gevorderd dat Tros zal worden opgedragen binnen 24 uur na betekening van het vonnis, afschrift van het volledige beeld- en geluidmateriaal dat zij tijdens de "infiltratie" van het callcenter in kwestie heeft verkregen, af te geven aan Pretium. 3.2.2 De rechtbank heeft de incidentele vordering toegewezen bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis, en de hoofdzaak naar de rol verwezen voor partijberaad. 3.2.3 Tros heeft hoger beroep ingesteld tegen het incidentele vonnis van de rechtbank. Op 5 april 2011 stond de zaak op de rol voor fourneren in het incident. Tros heeft bij die gelegenheid pleidooi gevraagd en heeft tevens verzocht het dossier niet aanstonds, maar zo spoedig mogelijk te mogen overleggen, gelet op de grote omvang daarvan, en de noodzaak dit in viervoud te kopiëren. 3.2.4 Het verzoek de zaak te mogen bepleiten is bij beschikking van de rolraadsheer van 5 april 2011 geweigerd. Tros heeft dit verzoek bij fax van 7 april 2011 herhaald. 3.2.5 Op verzoek van Tros heeft de rechtbank, mede gelet op het feit dat Pretium daarmee instemde, op 13 april 2011 hoger beroep opengesteld van het vonnis in het incident. Deze rolbeschikking is door de advocaat van Tros op 14 april 2011 naar de griffie van het hof gefaxt. In de begeleidende brief werd onder meer opgemerkt: "In bovengenoemde zaak treft u bijgaand de rolbeslissing van de Rechtbank 's-Gravenhage d.d. 13 april 2011 aan. De rechtbank heeft nadrukkelijk besloten wel tussentijds hoger beroep open te stellen tegen het incidentele vonnis van 2 februari 2011. Dit heeft als gevolg dat cliënte ex art. 337 Rv ontvankelijk is in haar appel." Tros herhaalde tevens andermaal haar verzoek de zaak te mogen bepleiten en lichtte voorts de reden waarom de processtukken niet aanstonds aan het hof konden worden overhandigd, als volgt toe: "Reden hiervoor is gelegen in de omvang van het procesdossier (4 ordners). Toewijzing van het verzoek tot pleidooi zou betekenen dat wij 4x4=16 ordners aan stukken zullen moeten fourneren." 3.2.6 Het herhaalde pleitverzoek van Tros is opnieuw afgewezen, eerst telefonisch door de griffie van het hof namens de rolraadsheer, en daarna bij schriftelijke beschikking van de rolraadsheer van 19 april 2011. 4.1 Middel I in het principale beroep is gericht tegen de niet-ontvankelijkverklaring van Tros in het door haar ingestelde hoger beroep; het middel verwijst naar de voor het beroep door de rechtbank op 13 april 2011 verleende toestemming. 4.2 Nu het hof in zijn beschikking van 26 juli 2011 vaststelt dat de fax van 14 april 2011 ter griffie van het hof is ontvangen, moeten deze fax en de daarbij gevoegde rolbeschikking van 13 april 2011 worden gerekend tot de stukken van het geding in hoger beroep, en dus tot de stukken waarop in cassatie acht mag worden geslagen. Kennelijk als gevolg van een tekortkoming van de interne administratieve organisatie van het hof die niet voor risico van Tros komt, was deze rolbeschikking niet bekend aan de kamer van het hof die over de onderhavige zaak had te oordelen. Het oordeel van het hof dat is gesteld noch gebleken dat de rechtbank de mogelijkheid van tussentijds hoger beroep van haar vonnis heeft opengesteld, is dus onjuist. Het middel treft doel. 4.3 Middel II in het principale beroep keert zich tegen de afwijzing van het pleitverzoek van Tros op de hiervoor in 3.2.6 vermelde grond. Het middel is terecht voorgedragen. In art. 208 lid 1 Rv, dat op grond van art. 353 lid 1 Rv ook van toepassing is in hoger beroep, is art. 134 Rv van toepassing verklaard op het incident. In beginsel hebben partijen daarom recht op pleidooi in het incident. De rolraadsheer heeft dit klaarblijkelijk miskend en heeft dus blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. 4.4 Middel III in het principale beroep en het middel in het voorwaardelijk ingestelde incidentele beroep behoeven na het vorenstaande geen behandeling meer. De Hoge Raad ziet echter aanleiding nog het volgende op te merken. 4.5 Onderdeel 1 van het middel in het incidentele beroep bevat de klacht dat het hof heeft miskend dat de 'doorbrekingsjurisprudentie' waarop Tros zich heeft beroepen, niet van toepassing is in het geval van art. 337 lid 2 Rv. Ten onrechte, aldus nog steeds het onderdeel, heeft het hof impliciet anders geoordeeld door zonder voorbehoud in te gaan op de door Tros gestelde doorbrekingsgronden. Het onderdeel is terecht voorgesteld. De hier bedoelde rechtspraak - waarmee wordt bedoeld dat de eiser ondanks een wettelijk appelverbod toch in zijn vordering kan worden ontvangen indien hij stelt dat de rechter buiten het toepassingsgebied van de desbetreffende regeling is getreden, deze ten onrechte buiten toepassing heeft gelaten, dan wel bij de behandeling van de zaak een zodanig fundamenteel rechtsbeginsel heeft veronachtzaamd dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak niet kan worden gesproken - is niet van toepassing in het geval van art. 337 lid 2 Rv. dat de bevoegdheid tot appel niet uitsluit, maar slechts het moment regelt waarop deze bevoegdheid kan worden uitgeoefend. 4.6 Middel III in het principale beroep en onderdeel 2 van het incidentele middel stellen - in tegengestelde zin - beide de vraag aan de orde of een appellant, ondanks een wettelijk appelverbod, moet worden ontvangen in zijn beroep ingevolge de hiervoor bedoelde 'doorbrekingsjurisprudentie' om de enkele reden dat hij een schending van art. 10 EVRM aan zijn vordering ten grondslag legt. Onderdeel 2 van het incidentele middel voert met recht aan dat dit niet het geval is. Voor doorbreking van een wettelijk appelverbod is alleen grond in het geval dat bij de behandeling van de zaak een zodanig fundamenteel rechtsbeginsel door de rechter is veronachtzaamd dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak niet kan worden gesproken. Dat geval doet zich niet voor als de lagere rechter een onjuist oordeel heeft gegeven, ook al betreft dat oordeel art. 10 EVRM (vgl. in deze zin ook HR 13 juli 2012, LJN BW7476, met betrekking tot art. 8 EVRM). De Hoge Raad: in het principale beroep: vernietigt de rolbeschikkingen van 5 en 19 april 2011 en het arrest van 21 juni 2011 van het gerechtshof te 's-Gravenhage; verwijst het geding naar dat gerechtshof ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Pretium in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Tros begroot op € 881,99 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, C.A. Streefkerk, C.E. Drion en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 28 september 2012. 3.2.7 Bij arrest van 21 juni 2011 heeft het hof Tros niet-ontvankelijk verklaard in haar beroep. Het overwoog dat het incidentele vonnis van de rechtbank een tussenvonnis is waarvan ingevolge art. 337 lid 2 Rv hoger beroep slechts mogelijk is tegelijk met het eindvonnis, en dat gesteld noch gebleken is dat de rechtbank de mogelijkheid van tussentijds hoger beroep van haar vonnis heeft opengesteld (rov. 3). Tros heeft, zo overwoog het hof verder, nog aangevoerd dat het appelverbod in dit geval kan worden genegeerd op grond van de zogenaamde 'doorbrekingsjurisprudentie'. Daartoe heeft Tros gesteld dat de rechtbank ten onrechte art. 10 EVRM buiten toepassing heeft gelaten zodat sprake is van een kennelijke juridische misslag en bovendien van een ernstig vormverzuim omdat in de genoemde bepaling een zo fundamenteel rechtsbeginsel is belichaamd, dat bij veronachtzaming daarvan niet meer kan worden gesproken van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak (rov. 5). De rechtbank heeft echter het beroep van Tros op art. 10 EVRM wel degelijk beoordeeld, maar het bevel tot afgifte van een afschrift van de volledige opnamen geen inbreuk geacht op het daardoor beschermde recht op vrijheid van meningsuiting. Hetgeen Tros aanvoert is voorts onvoldoende om te concluderen dat geen sprake is geweest van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak (rov. 6-7).