ECLI:NL:HR:2012:BX7851

9 november 2012 Eerste Kamer 11/03937 RM/EP Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: ABN AMRO LEASE N.V., handelende onder de naam Amstel Lease, gevestigd te Utrecht, EISERES tot cassatie, verweerster in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, advocaat: aanvankelijk mr. K.G.W. van Oven, thans mr. R.J. van Galen, t e g e n DE ONTVANGER DER BELASTINGDIENST/OOST-BRABANT, kantoorhoudende te Tilburg, VERWEERDER in cassatie, eiser in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, advocaat: mr. J.W.H. van Wijk. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als ABN AMRO Lease en de Ontvanger. Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 172867/HA ZA 07-548 van de rechtbank Breda van 4 juli 2007 en 29 oktober 2008; b. het arrest in de zaak HD 200.025.037 van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 17 mei 2011. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. Tegen het arrest van het hof heeft ABN AMRO Lease beroep in cassatie ingesteld. De Ontvanger heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, voor ABN AMRO Lease mede door mr. B.F.L.M. Schim, advocaat te Amsterdam, en voor de Ontvanger mede door mr. G.C. Nieuwland, advocaat bij de Hoge Raad. De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot verwerping van het principale beroep. De advocaat van ABN AMRO Lease heeft bij brief van 28 september 2012 op die conclusie gereageerd. 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan: (i) Wafim Holding B.V. (hierna: Wafim), Malatex Fiber Recycling B.V. (hierna: Malatex) en Dutch Polymer Supplies B.V. (hierna: DPS) waren groepsvennootschappen, waarbij Wafim alle aandelen in Malatex en DPS hield, Malatex het beheer, de verhuur en het onderhoud van een machinepark onder haar hoede nam en DPS zich bezig hield met handel in en fabricage van textielgrondstoffen, plastics en aanverwante artikelen. De directie van Wafim, Malatex en DPS werd gevoerd door het Duitse Tekab GmbH. (ii) Wafim, Malatex en DPS hielden alle kantoor op hetzelfde adres, te weten een in Tilburg gelegen bedrijfspand. Wafim was de huurder van het bedrijfspand waarvan zij een deel onderverhuurde aan DPS. (iii) ABN AMRO Lease heeft in 2005 twee haar in eigendom toebehorende machines in lease gegeven aan Malatex. Deze machines zijn in het bedrijfspand geplaatst, door Malatex aan DPS verhuurd, en door DPS bedrijfsmatig gebruikt. (iv) Wafim, Malatex en DPS hebben een hoofdelijkheidsakte ondertekend, waarin onder meer is opgenomen dat zij onderdeel uitmaken van één concern, dat zij in economisch opzicht een belangengemeenschap vormen en mitsdien belang hebben bij leaseovereenkomsten tussen één van hen en ABN AMRO Lease, en dat zij jegens ABN AMRO Lease hoofdelijk verbonden zijn voor al hetgeen ABN AMRO Lease van een van hen te vorderen heeft. (v) Bij brief van 5 oktober 2006 heeft ABN AMRO Lease wegens gebleken betalingsproblemen de leaseovereenkomst beëindigd, en aan Malatex meegedeeld dat de machines niet meer mochten worden gebruikt, maar per omgaande aan ABN AMRO Lease ter beschikking dienden te worden gesteld. (vi) Op 17 oktober 2006 werden Wafim, Malatex en DPS failliet verklaard, met benoeming van Mr J.H.Th. Veldman tot curator. Er werd geen afkoelingsperiode gelast. (vii) Bij brief van 23 oktober 2006 heeft ABN AMRO Lease de curator gewezen op de beëindiging van de leaseovereenkomsten en verzocht om dadelijke terbeschikkingstelling van de machines. (viii) Noch na haar brief van 5 oktober 2006 aan Malatex noch na haar brief van 23 oktober 2006 aan de curator heeft ABN AMRO Lease de machines teruggenomen. (ix) Op 26 oktober 2006 heeft de Ontvanger op de voet van art. 22 lid 3 Invorderingswet 1990 (hierna: Iw) executoriaal beslag laten leggen op de in het bedrijfspand aanwezige machines, en wel ter voldoening van op 25 oktober 2006 aan Wafim en DPS opgelegde naheffingsaanslagen ter zake van loonbelasting. (x) ABN AMRO Lease is tegen dit beslag in beroep gekomen bij de directeur van de Belastingdienst, maar tevergeefs. (xi) De machines zijn in het kader van de door de Ontvanger voortgezette executie door ABN AMRO Lease onderhands gekocht. 3.2 In dit geding vordert ABN AMRO Lease een verklaring voor recht dat de Ontvanger onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door inbreuk te maken op haar eigendomsrecht op de machines, en veroordeling van de Ontvanger tot betaling van een schadevergoeding van € 92.370,--. De rechtbank heeft deze vorderingen toegewezen, maar het hof heeft de vorderingen alsnog afgewezen. Het hof heeft geoordeeld - kort gezegd - dat ten tijde van de beslaglegging door de Ontvanger het recht van ABN AMRO Lease met betrekking tot de geleasete machines niet kan worden beschouwd als 'reële eigendom' in de zin van art. 22 § 5 lid 4 Leidraad Invordering 1990, voor welke reële eigendom het bodemrecht van art. 22 lid 3 Iw dient te wijken. Onderdeel 1 betoogt dat dit oordeel onjuist is. 3.3 Bij de beoordeling van dit onderdeel stelt de Hoge Raad het volgende voorop: (i) Het bodemrecht van art. 22 lid 3 Iw strekt ertoe te waarborgen dat de Ontvanger zich in weerwil van eventuele rechten van een derde, op de inbeslaggenomen zaak overeenkomstig zijn rang kan verhalen alsof de zaak aan de belastingschuldige toebehoort, met name indien deze rechten van de derde zijn gevestigd met het oog op zekerheid voor de nakoming van verplichtingen van de belastingschuldige jegens deze derde. (ii) Uit de wetsgeschiedenis van de Iw (Kamerstukken II 1987-1988, 20 588, nr. 3, p. 66-67) en uit de Leidraad Invordering - zowel de hier toepasselijke Leidraad Invordering 1990 als de Leidraad Invordering 2008 - volgt dat de hiervoor genoemde rechten van de derde, waartegen het bodemrecht de Ontvanger bescherming biedt, mede omvatten de figuur van de 'financial lease', omdat de rechten van de leasegever op één lijn kunnen worden gesteld met die van de zekerheidsgerechtigde bij andere zekerheidsrechten, zoals het in art. 21 lid 2 Iw bedoelde pandrecht op bodemzaken. (iii) In de Leidraad Invordering - wederom: zowel de hier toepasselijke Leidraad Invordering 1990 als de Leidraad Invordering 2008 - is bepaald dat bij de uitoefening van het bodemrecht rechten van derden met betrekking tot in beslag genomen zaken zullen worden gerespecteerd, mits sprake is van reële eigendom, hetgeen in dit verband betekent dat de zaken zowel juridisch eigendom zijn van de derde als in economisch opzicht in overwegende mate aan hem toebehoren. 3.4.1 In rov. 4.5.2 heeft het hof geoordeeld dat de leaseovereenkomst tussen ABN AMRO Lease en Malatex moet worden beschouwd als een financial lease, waarbij eerstgenoemde de juridische eigendom van de zaken behield en laatstgenoemde de economische eigendom van de zaken verkreeg. Vervolgens heeft het hof in rov. 4.5.3 geoordeeld dat ABN AMRO Lease, voordat zij bij brief van 5 oktober 2006 de leaseovereenkomst met Malatex had opgezegd, slechts de juridische eigendom van de machines bezat, en dat zij daarvan niet de reële eigendom in de zin van de Leidraad Invordering 1990 had. Deze oordelen worden in cassatie niet bestreden. 3.4.2 In de rov. 4.5.4 tot en met 4.5.9 heeft het hof onderzocht of de opzegging van de leaseovereenkomst in combinatie met de opeising van de machines door ABN AMRO Lease heeft bewerkstelligd dat haar niet-reële eigendom is 'gepromoveerd' tot reële eigendom als bedoeld in de Leidraad Invordering 1990, met als gevolg dat de Ontvanger, die 21 dagen na de opzegging van de leaseovereenkomst bodembeslag heeft gelegd, op grond van art. 22 lid 3 Iw en de Leidraad Invordering 1990 de reële eigendom van ABN AMRO Lease diende te ontzien. Het hof is in rov. 4.5.9 tot het oordeel gekomen dat de enkele ontbinding/opzegging van de leaseovereenkomst en de opeising van de zaken zonder tot daden over te gaan, onvoldoende is om de rechten van de leasegever op de zaak te laten prevaleren boven het bodemrecht van de Ontvanger. Tegen dit oordeel richt onderdeel 1 een reeks van klachten. 3.4.3 In het licht van hetgeen hiervoor in 3.3 is overwogen met betrekking tot de strekking, de reikwijdte en de wijze van uitoefening van het bodemrecht, heeft het hof terecht geoordeeld dat de beëindiging van de leaseovereenkomst door ABN AMRO Lease onvoldoende is om haar rechten als leasegever van de machines te laten prevaleren boven het bodemrecht van de Ontvanger. Weliswaar is deze beëindiging gevolgd door opeising van de machines, maar dat heeft niet ertoe geleid dat deze van de bodem van de belastingschuldige waren weggevoerd voordat de Ontvanger overging tot beslaglegging. De enkele beëindiging van de leaseovereenkomst en opeising van de machines door ABN AMRO Lease zijn te beschouwen als (het begin van) het gebruikmaken van het zekerheidskarakter van haar eigendom en hebben, zolang de machines zich nog op de bodem van de belastingschuldige bevonden, op zichzelf geen wijziging gebracht in de voor het bodemrecht van de Ontvanger relevante aard van het eigendomsrecht van ABN AMRO Lease met betrekking tot de machines. Het hiervoor omschreven handelen van ABN AMRO Lease was derhalve ontoereikend om te bewerkstelligen dat zij de in art. 22 § 5 lid 4 Leidraad Invordering 1990 bedoelde reële eigendom van de machines verkreeg. De Hoge Raad: verwerpt het principale beroep; veroordeelt ABN AMRO Lease in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Ontvanger begroot op € 2.428,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp en M.V. Polak, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 9 november 2012.