ECLI:NL:HR:2012:BX9558
13 november 2012
Strafkamer
nr. S 11/00920
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 24 februari 2011, nummer 23/002546-09, in de strafzaak tegen:
[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1970.
1. Geding in cassatie
1.1. Het beroep is ingesteld namens de verdachte. Namens deze heeft mr. A.M. Moszkowicz, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest, maar uitsluitend wat betreft de strafoplegging, tot vermindering daarvan en tot verwerping van het beroep voor het overige.
1.2. Mr. A.M.J. Comans, advocaat te Amsterdam, heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.
Voor onderzoek door de cassatierechter komen alleen in aanmerking middelen van cassatie als in de wet bedoeld. Als een zodanig middel kan slechts gelden een stellige en duidelijke klacht over de schending van een bepaalde rechtsregel en/of het verzuim van een toepasselijk vormvoorschrift door de rechter die de bestreden uitspraak heeft gewezen. De als middel 4 en middel 11 aangeduide klachten voldoen niet aan dit vereiste, zodat zij onbesproken moeten blijven.
3.1. Het middel klaagt over de verwerping door het Hof van een verweer met betrekking tot de vordering van de Officier van Justitie tot aanpassing van de tenlastelegging als bedoeld in art. 314a Sv.
3.2. Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:
"1) De raadsman heeft aangevoerd dat de vordering ex artikel 314a Wetboek van Strafvordering niet in die vorm had mogen worden gedaan en niet had mogen worden toegewezen. De rechtbank had er niet van uit mogen gaan dat de juiste uitvoering van het Europese Aanhoudings Bevel (EAB) door de Spaanse rechter is gevolgd. Er bestond geen conformiteit met de vordering tot inbewaringstelling van 28 januari 2008 bij de rechter-commissaris. Deze vordering tot inbewaringstelling geeft als periode voor feit 1:
1 januari 2007 tot en met 3 juli 2007 en voor feit 3:
1 januari 2006 tot en met 3 januari 2008. Het bevel gevangenhouding van 6 februari 2008 is geënt op het bevel bewaring van 28 januari 2008. Het bevel bewaring is door de rechter-commissaris ingeperkt voor wat betreft de periode van feit 1 en feit 3. De periode 1 januari 2007 tot en met 31 mei 2007 is niet in het bevel bewaring betrokken. Dit bevel bewaring is met betrekking tot feit 1 gegeven voor de periode: 1 juni 2007 tot en met 3 juli 2007 en voor feit 3 voor de periode: 1 januari 2007 tot 3 januari 2008, zulks conform het EAB van 3 juli 2007. De dagvaarding van 13 maart 2008 zou een dagvaarding op voet van artikel 261 derde lid van het Wetboek van Strafvordering moeten zijn. Voorgeschreven wordt dat kan worden volstaan met de omschrijving die in het bevel gevangenhouding is gegeven. De officier van justitie heeft evenwel aansluiting gezocht bij de vordering bewaring. Dan zijn alleen nog aanpassingen toegestaan op voet van artikel 313 Wetboek van Strafvordering.
De vordering (ex artikel 314a Sv) van 9 maart 2009 dient op andere grondslag beoordeeld te worden, met integrale afwijzing van die vordering tot gevolg, dan wel partiële afwijzing van die vordering tot gevolg (dus alleen toegestaan voor zover het aanpassingen betreft op feiten beschreven in het bevel gevangenhouding en niet nieuwe feiten in de zin van artikel 68 Sr.) (blz. 43 pleitnotitie). De hele vordering moet worden beschouwd naar artikel 313 Sv en subsidiair geldt dat in ieder geval ten aanzien van de feiten 1 (Opiumwet) en 3 (deelneming aan een criminele organisatie), waarin de rechter-commissaris wijzigingen heeft doorgevoerd ten opzichte van de omschrijving in de vordering bewaring.
Ten aanzien van de Opiumwet verdenking heeft te gelden dat alleen op basis van de toepasselijkheid van artikel 313 Wetboek van Strafvordering (en niet 314a Sv) de feiten B3, B4, B6 en B7 niet voor toewijzing gereed lagen omdat dat andere feiten waren dan de feiten die in het bevel gevangenhouding waren opgenomen. Wat betreft de witwasfeiten zijn alleen de zaaksdossiers A1, A41 en A33 beschreven. Al het meerdere moet als nieuw feit worden aangemerkt en aldus alsnog worden verworpen bij beoordeling van de wijzigingsvordering die op voet van artikel 313 tweede lid Wetboek van Strafvordering moeten worden beoordeeld, ook al is deze benoemd te zijn een vordering op voet van artikel 314a Sv. Ook de uitbreiding ex artikel 140 Wetboek van Strafrecht is niet naar de regelen der kunst beoordeeld en had moeten worden afgewezen.
(...)
Het hof verwerpt de verweren en overweegt hieromtrent als volgt.
Ad 1) Op de zitting van 13 maart 2008 van de rechtbank is door de officier van justitie medegedeeld dat de voor die zitting uitgebrachte dagvaarding een dagvaarding was in de zin van artikel 261, derde lid Wetboek van Strafvordering waarvan dus aanpassing in een later stadium nog mogelijk is. Ook in die dagvaarding zelf staat vermeld:
"Bovenstaande omschrijving is een opgave van de feiten zoals bedoeld in artikel 261, derde lid, van het Wetboek van Strafvordering. In een later stadium kan de officier van justitie overeenkomstig het bepaalde in artikel 314a van het Wetboek van Strafvordering aanpassing van die omschrijving vorderen."
Het hof beschouwt het als een kennelijke misslag dat in de "voorlopige" dagvaarding van 13 maart 2008 de periode van de strafbare feiten zoals de rechter-commissaris die in het gegeven bevel tot bewaring heeft vermeld niet is overgenomen. De door de rechter-commissaris aangebrachte beperking is kennelijk niet opgemerkt. Dit strookt met de inhoud van het proces-verbaal van 13 maart 2008, waarin door de voorzitter als beslissing is medegedeeld: "de dagvaarding is uitgebracht met daarin de mededeling dat ter terechtzitting na voordracht schorsing van het onderzoek gevorderd zal worden als bedoeld in artikel 284 lid 4 Sv. In dat geval kan de officier van justitie volstaan met een "voorlopige dagvaarding" in de zin van artikel 261 lid 3 Sv en kan voor de omschrijving van het ten laste gelegde worden volstaan met de omschrijving waarvan gebruik is gemaakt bij het bevel tot gevangenhouding. Dat is hier gebeurd."
Dat de "voorlopige dagvaarding" niet als zodanig beschouwd mocht worden en als een dagvaarding als bedoeld in artikel 261 lid 1 Sv beschouwd moest worden, omdat er geen juiste (overeenkomstig het bevel gevangenhouding) periode in de "voorlopige" dagvaarding was vermeld (zoals de raadsman thans stelt) blijkt niet uit dit proces-verbaal.
Hieruit volgt dat voor alle procespartijen duidelijk was dat de dagvaarding van 13 maart 2008 een "voorlopige" dagvaarding overeenkomstig 261 lid 3 Sv betrof; alle procespartijen zijn in de periode daarna vanuit die opvatting met deze dagvaarding omgegaan.
Het hof leest de in deze dagvaarding opgenomen tenlastelegging van 13 maart 2008 dan ook overeenkomstig de in het bevel bewaring van 28 januari 2008 gegeven beslissing met betrekking tot de beperking van de periode van feit 1 en feit 3.
Het hof overweegt voorts dat de op 9 maart 2009 aan de rechtbank op de voet van artikel 314a Sv voorgestelde tekst geen feiten of bestanddelen van feiten bevat die aan een toewijzing van de door de officier van justitie gevorderde aanpassing omschrijving tenlastelegging ex artikel 314a Sv in de weg stonden. De raadsman van verdachte heeft overigens ter zitting van 9 maart 2009, waar de officier van justitie deze vordering overgelegd heeft, medegedeeld geen bezwaar te hebben tegen de gevorderde aanpassing van de tenlastelegging ex artikel 314a Sv.
Het hof is van oordeel dat de genoemde misslag een onzorgvuldigheid vormt die geen schade heeft veroorzaakt in enig belang van de verdachte, met name niet in enig verdedigingsbelang."
3.3. De klacht dat het Hof het verweer strekkende tot het (alsnog) afwijzen van de vordering tot aanpassing van de tenlastelegging - om reden dat de voor de terechtzitting van de Rechtbank van 9 maart 2008 uitgebrachte dagvaarding wat betreft periodes waarin de tenlastegelegde feiten zouden zijn begaan, niet overeenstemde met het door de Rechter-Commissaris gegeven bevel tot bewaring - faalt reeds omdat de verdachte door bedoeld verzuim niet geacht kan worden in zijn verdediging te zijn geschaad, aangezien hij op die terechtzitting werd bijgestaan door een raadsman en deze blijkens 's Hofs vaststelling aldaar heeft medegedeeld geen bezwaar te hebben tegen de gevorderde aanpassing van de tenlastelegging (vgl. HR 23 december 1986, LJN AC9640, NJ 1987/563).
3.4. Het middel faalt.
4.1. Het middel klaagt over de schending van "de artikelen 358 en 359 juncto 415 Wetboek van Strafvordering en artikel 27 van het Kaderbesluit (in relatie tot de algemene (overleverings)voorschriften, zoals het audi et alterem partem en het recht op rechtsbijstand), doordien door toedoen van het OM requirant niet in de gelegenheid is gesteld zich uit te laten over een aanvullend overleveringsverzoek in de aangezochte Staat (Spanje) en (of althans) requirant (tevens) niet in de gelegenheid is geweest, weer door toedoen van het OM, zich ter plaatse door een advocaat te laten vertegenwoordigen, en het Hof (in reactie op namens requirant gevoerde verweren en namens requirant gedane verzoeken) heeft nagelaten het OM niet ontvankelijk te verklaren voor zover het de feiten betreft waarop die nadere toestemming van Spanje zag, of althans het Hof ten onrechte heeft nagelaten te beslissen dat de stukken, die daarmee verband houden, tardief waren ingebracht, dat dat strijd opleverde met de beginselen van een behoorlijke procesvoering en dus om die reden buiten het strafdossier zouden moeten zijn gehouden".
4.2. Het bestreden arrest houdt onder meer het volgende in:
"Ontvankelijkheid Openbaar Ministerie
De raadsman is van oordeel dat het Openbaar Ministerie niet ontvankelijk is voor zover de vervolging verder gaat dan vervat in de overleveringsbeslissing van 17 januari 2008, althans waar de vervolging feiten betreft die niet bekend waren ten tijde van het Europees Aanhoudings Bevel (verder: EAB) van 3 juli 2007 of in ieder geval daarin niet waren benoemd. Op grond van het ook voor het EAB geldende specialiteitsbeginsel kan het niet rechtens zijn dat een verdachte wordt overgeleverd voor feiten die niet in het overleveringsverzoek zijn genoemd. In dit geval zijn de periodes verlengd, met betrekking tot het deelnemen aan de criminele organisatie is het leiderschap daarvan toegevoegd, als pleegplaatsen zijn landen toegevoegd, voorbereidingshandelingen zijn toegevoegd en er zijn gedragingen toegevoegd: bewerken/verwerken, verkopen, aanwezig hebben. De zaaksdossiers B3, B4, B6 en B7 zijn duidelijk nieuw ten opzichte van de omschrijving van de feiten in het EAB. Het EAB ziet op Opiumwetmisdrijven vanaf 1 juni 2007.
Verdachte heeft geen afstand gedaan van het specialiteitsbeginsel als bedoeld in artikel 27 lid 2 van het Kaderbesluit van de Raad van de Europese Unie betreffende het Europees aanhoudingsbevel (verder: Kaderbesluit).
Het hof verwerpt dit verweer en overweegt hieromtrent als volgt.
In de beschikking van het Spaanse Nationale Gerechtshof van 17 januari 2011 wordt het volgende vermeld:
"In genoemd aanvullend verzoek worden geen nieuwe feiten gerelateerd. Het verzoek betreft vier delicten waarvan er drie reeds in het daaraan voorafgaand arrestatiebevel waren vermeld (deelneming aan een criminele organisatie, handel in verdovende middelen en gewoontewitwassen)".
In de beschikking (nummer 15/11) van 24 januari 2011 van het Spaanse Nationale Gerechtshof wordt verder vermeld - voorzover relevant -:
"Uitbreiding wordt slechts verzocht voor de hierboven omschreven perioden en ten aanzien van de eerdergenoemde landen en steden. Van enig juridisch obstakel is in dit opzicht geen sprake, nu genoemde gegevens geen wijziging met zich brengen van de strafbare feiten waarvoor het bevel is toegewezen, terwijl voorts genoemde delicten zijn opgesomd in de lijst van artikel 2 lid 2 van het Kaderbesluit van de Raad van 13 juni 2002 en tevens in de Spaanse implementatiewet.
5.1. Het middel klaagt dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM in de cassatiefase is overschreden omdat de stukken te laat door het Hof zijn ingezonden.
5.2. Het middel is gegrond. Voorts doet de Hoge Raad uitspraak nadat meer dan zestien maanden zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Een en ander brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Dit moet leiden tot vermindering van de aan de verdachte opgelegde gevangenisstraf van negen jaren en zes maanden.
De middelen kunnen voor het overige niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO, geen nadere motivering nu de middelen in zoverre niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
Wordt toestemming verleend voor de uitbreiding van de reeds uitgevoerde overlevering aan de Nederlandse justitiële autoriteiten van de Nederlandse onderdaan [verdachte]".
(...)
Het hof is van oordeel, evenals het gerechtshof in Spanje, dat de feiten die door de raadsman als aanvullingen zijn beschouwd, al deel uitmaakten van het oorspronkelijke EAB van 3 juli 2007, zodat van een vervolging in strijd met het bepaalde in artikel 27 van het Kaderbesluit voor (onderdelen van) de onder 1 tot en met 3 ten laste gelegde feiten geen sprake is. (...)
Het Openbaar Ministerie is derhalve ontvankelijk in zijn vervolging van de verdachte voor de feiten zoals onder 1 tot en met 3 ten laste gelegd."
4.3. Blijkens 's Hofs vaststelling maakten de feiten die door de verdediging zijn aangemerkt als aanvulling dan wel uitbreiding van de feiten waarvoor door Spanje de overlevering van de verdachte is toegestaan, deel uit van het oorspronkelijke Europees arrestatiebevel, zodat geen sprake is van een vervolging die in strijd is met het zogenoemde - in art. 27, tweede lid, van het in het middel genoemde Kaderbesluit neergelegde - specialiteitsbeginsel. Daarin ligt besloten dat de verdachte niet in zijn verdediging kan zijn geschaad als gevolg van het door het Openbaar Ministerie gedane en door de Spaanse autoriteiten ingewilligde verzoek tot aanvulling. Reeds daarom kan het middel niet tot cassatie leiden.
De Hoge Raad:
vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf;
vermindert deze in die zin dat deze negen jaren beloopt;
verwerpt het beroep voor het overige.
Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman en N. Jörg, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken op 13 november 2012.
Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.