ECLI:NL:HR:2012:BY0215

27 november 2012 Strafkamer nr. S 11/00490 Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 28 januari 2011, nummer 22/006314-08, in de strafzaak tegen: [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1973. 1. Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. J.Y. Taekema, advocaat te 's-Gravenhage, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Advocaat-Generaal Hofstee heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. 2. Bewezenverklaring en bewijsvoering 2.1. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat: "hij op 27 mei 2008 te Rotterdam met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening in een woning gelegen aan de [a-straat] heeft weggenomen een geldbedrag (50 euro) en een horloge en een mobiele telefoon, toebehorende aan [betrokkene 1], waarbij verdachte zich de toegang tot de plaats des misdrijfs heeft verschaft door middel van braak, te weten door met een breekijzer een deur van voornoemde woning te forceren." 2.2. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen: "1. Het proces-verbaal van aangifte d.d. 27 mei 2008 van de politie Rotterdam-Rijnmond, nr. 2008176995-1, opgemaakt in de wettelijke vorm door een daartoe bevoegde opsporingsambtenaar. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven: als de op 27 mei 2008 tegenover deze opsporingsambtenaar afgelegde verklaring van [betrokkene 1]: Ik doe aangifte van inbraak in mijn woning. Op dinsdag 27 mei 2008 lag ik omstreeks 1.15 uur te slapen in mijn woning gevestigd op de [a-straat 1] te Rotterdam. Toen ik hoorde dat er beneden aan de deur van mijn woning werd gerommeld, ben ik gaan kijken door het kijkgaatje van mijn deur en zag dat er een voor mij onbekend manspersoon voor de deur stond. Ik hoorde dat de man met een voorwerp zat te wrikken aan mijn deur. Ik had net het nummer 112 gebeld toen ik hoorde dat de man inmiddels in mijn woning was gedrongen en de trap op kwam stormen ik zag dat de man het biljet van 50 euro uit mijn hand name. Ik zag dat de man ook mijn horloge en mijn mobiele telefoon had meegenomen. Ik ben de eigenaar van deze goederen. Ik zag dat de man er als volgt uitzag: Een donkergekleurde man, rond de 25 jaar, haar in een haarnet gedaan en hing tot op zijn schouder. Aan niemand werd het recht of de toestemming gegeven tot het plegen van dit feit. MO-gegevens Hoe gepleegd: Ver-, weg-, openbreken Met behulp van: Knip-/breekvoorwerp 2. Het proces-verbaal van verhoor d.d. 4 juli 2008 van de politie Rotterdam-Rijnmond, nr. 2008176995-5, opgemaakt in de wettelijke vorm door een daartoe bevoegde opsporingsambtenaar. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven: als de op 4 juli 2008 tegenover deze opsporingsambtenaar afgelegde verklaring van de getuige [getuige 1]: Op 27 mei 2008 liep ik omstreeks 11.10 uur over de galerij van een studentenflat gelegen aan de [a-straat]. Ik zag voor pandnummer [1] een man staan met een breekijzer. Ik zag dat de man het breekijzer tegen de linkerzijde van de deurpost had gezet. Ik zag dat de man er als volgt uitzag: negroïde man, omstreeks 25 jaar, rasta haar, niet los. 3. Het proces-verbaal van simultane fotobewijsconfrontatie d.d. 2 augustus 2008 van de politie Rotterdam-Rijnmond, nr. 2008176995-13, opgemaakt in de wettelijke vorm door een daartoe bevoegde opsporingsambtenaar. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven: als relaas van deze opsporingsambtenaar: Op 2 augustus 2008 is een fotobewijsconfrontatie gehouden, waarbij de getuige [betrokkene 1], geboren op [geboortedatum] 1982 werd geconfronteerd met 11 foto's van personen, waaronder een foto van de verdachte [verdachte], geboren op [geboortedatum] 1973 te [geboorteplaats]. De foto van de verdachte en de foto's van de figuranten bevestigde ik in willekeurige volgorde op de plaatsen met de nummers 1 t/m 11. De foto van de verdachte kwam op plaats nr. 9. 4. Het proces-verbaal van de politie Rotterdam-Rijnmond, X-polnr. 2008176995-13/Confrontatie A, opgemaakt in de wettelijke vorm door een daartoe bevoegde opsporingsambtenaar. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven: als relaas van deze opsporingsambtenaar: Op 2 augustus 2008 toonde ik in het bureau van politie de fotoselectie aan de getuige [betrokkene 1]. De getuige verklaarde: Het is foto 9 omdat de kleur van de man en zijn gezichtsuitdrukking precies hetzelfde zijn als de man die ik mij herinner, met name de platte neus en dezelfde blik in zijn ogen." 3.1. Het middel keert zich tegen de verwerping door het Hof van het verweer strekkende tot bewijsuitsluiting. 3.2.1. Blijkens de aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep gehechte pleitnota heeft de raadsman van de verdachte aldaar onder meer het volgende aangevoerd: "3. Ten aanzien van het bewijs 3.1. Rechtmatigheid Sinds de verklaringen van aangever [betrokkene 1] (19 april 2010) en de verklaring van verbalisant [verbalisant 1] (12 augustus 2010) bij de rechter-commissaris weten wij dat de gang van zaken rond de verkrijging van het beeldmateriaal van de bewakingscamera van de flat aan de [a-straat] niet conform de regels is verlopen. Hierdoor werd afbreuk gedaan aan het recht op een eerlijk proces, inzet van opsporingsmiddelen vergt een voldoende wettelijke basis, tevens werd zijn recht op privacy (art. 8 EVRM) geschonden, nu hij zijn bezoek aan personen in het flatgebouw niet (vrijwillig, zonder vordering van het OM) in de openbaarheid wenste te (doen) brengen. Verbalisant [verbalisant 1] zegt hierover: "Toen ik die aangifte opnam, waren er geen videobeelden bij aangeleverd. Toen die zaak na ongeveer een maand werd toebedeeld, waren er wel videobeelden bij. In de tussenliggende periode heb ik geen bemoeienis gehad met die zaak en ik weet niet hoe of door wie die beelden bij de politie zijn aangeleverd. (....) Ik herinner mij dat bij die tweede aangifte videobeelden waren aangeleverd. Ook daarvan weet ik niet hoe of door wie die videobeelden waren aangeleverd." Aangever [betrokkene 1] zegt: "Ik heb geen idee hoe de bewakingsbeelden op het politiebureau zijn terecht gekomen." Nu voor de rechtmatige verkrijging van zulk beeldmateriaal ten behoeve van een strafzaak een vordering ex art. 126nd Sv vereist is en vrijwillige verstrekking gelet op de privacybelangen van bewoners en bezoekers van de flat niet tot de mogelijkheden behoort, ligt de vraag voor of zo een vordering van de officier heeft bestaan. Het dossier bevat zo een vordering niet, waardoor het er voor moet worden gehouden dat deze vordering nimmer werd gedaan. De bewakingscamerabeelden hadden daarom niet voor het onderzoek in deze zaak mogen worden gebruikt. En dienen van het bewijs te worden uitgesloten. Ook de vruchten van de onrechtmatige verkrijging van dit beeldmateriaal dienen van het bewijs te worden uitgesloten. Dit heeft tot consequentie dat nu de selectie van het fotomateriaal voor de simultane confrontatie niet de foto van cliënt als verdachte (op positie nummer 9) zou hebben bevat en de resultaten van deze confrontatie kunnen ook niet voor het bewijs worden gebruikt." 3.2.2. Het Hof heeft dit verweer als volgt samengevat en verworpen: "Bewijsverweren ter zake van het onder 1 tenlastegelegde De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep - overeenkomstig zijn overgelegde pleitaantekeningen - eveneens vrijspraak bepleit van het onder 1 tenlastegelegde. Hij heeft daartoe - kort en zakelijk weergegeven - aangevoerd dat voor de rechtmatige verkrijging van het beeldmateriaal afkomstig van de bewakingscamera's in de flat aan de [a-straat] ten behoeve van een strafzaak een vordering ex artikel 126nd van het Wetboek van Strafvordering is vereist en dat vrijwillige verstrekking, gelet op de privacybelangen van bewoners en bezoekers van de flat, niet tot de mogelijkheden behoort. Nu het dossier zo'n vordering niet bevat, moet het ervoor worden gehouden dat deze vordering nimmer werd gedaan. De bewakingscamerabeelden hadden dan ook niet voor het onderzoek in deze zaak mogen worden gebruikt. Naar de mening van de raadsman heeft dit tot gevolg dat ook de resultaten van de foslo-confrontatie dienen te worden uitgesloten. Immers, de foto van de verdachte zou niet in de selectie zijn opgenomen als de verdachte niet reeds op de bewakingsbeelden te zien was. Hetgeen aan bewijsmateriaal overblijft is onvoldoende voor een bewezenverklaring van het onder 1 tenlastegelegde feit. Het hof overweegt dienaangaande als volgt. Anders dan de raadsman stelt, is er wel degelijk een wettelijke basis voor vrijwillige verstrekking van het betreffende beeldmateriaal aan opsporingsinstanties. De bewakingscamera's van de flat dienen - naar kan worden aangenomen - ter beveiliging van de flat tegen inbraak en andere strafbare feiten. Op grond van artikel 8 van de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp) is het degene die verantwoordelijk is voor het gebruik van de bewakingscamera's toegestaan hiertoe de beelden van de camera's te verwerken. Hieronder is op grond van artikel 8, aanhef en onder e, in verbinding met artikel 1, aanhef en onder b, van de Wbp begrepen het verstrekken van de beelden aan de politie indien zich daadwerkelijk een strafbaar feit heeft voorgedaan. Daarnaast biedt ook artikel 43, aanhef en onder b, van die wet een basis voor vrijwillige verstrekking, indien dit noodzakelijk is voor de opsporing van strafbare feiten. Het hof verwerpt het verweer." 3.3. De hier toepasselijke wetsbepalingen luiden als volgt: - Art. 126nd, eerste lid, Sv: "In geval van verdenking van een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, kan de officier van justitie in het belang van het onderzoek van degene van wie redelijkerwijs kan worden vermoed dat hij toegang heeft tot bepaalde opgeslagen of vastgelegde gegevens, vorderen deze gegevens te verstrekken." - Art. 1 Wet bescherming persoonsgegevens (hierna: Wbp): "In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder: (...) d. verantwoordelijke: de natuurlijke persoon, rechtspersoon of ieder ander die of het bestuursorgaan dat, alleen of te zamen met anderen, het doel van en de middelen voor de verwerking van persoonsgegevens vaststelt; e. bewerker: degene die ten behoeve van de verantwoordelijke persoonsgegevens verwerkt, zonder aan zijn rechtstreeks gezag te zijn onderworpen." (...) - Art. 8 Wbp: "Persoonsgegevens mogen slechts worden verwerkt indien: (...) e. de gegevensverwerking noodzakelijk is voor de goede vervulling van een publiekrechtelijke taak door het desbetreffende bestuursorgaan dan wel het bestuursorgaan waaraan de gegevens worden verstrekt." (...) - Art. 9, eerste lid, Wbp: "Persoonsgegevens worden niet verder verwerkt op een wijze die onverenigbaar is met de doeleinden waarvoor ze zijn verkregen." - Art. 43 Wbp: "De verantwoordelijke kan de artikelen 9, eerste lid, 30, derde lid, 33, 34 en 35 buiten toepassing laten voor zover dit noodzakelijk is in het belang van: a. de veiligheid van de staat; b. de voorkoming, opsporing en vervolging van strafbare feiten; c. gewichtige economische en financiële belangen van de staat en andere openbare lichamen; d. het toezicht op de naleving van wettelijke voorschriften die zijn gesteld ten behoeve van de belangen, bedoeld onder b en c, of e. de bescherming van de betrokkene of van de rechten en vrijheden van anderen." 3.4. Bij de beoordeling van de klacht tegen de verwerping door het Hof van het in het middel bedoelde verweer moet worden vooropgesteld dat beeldmateriaal als in dat verweer bedoeld, gelet op art. 1 van de Wet bescherming persoonsgegevens (hierna Wbp) onder het bereik van die wet valt, en dat blijkens de geschiedenis van de totstandkoming van art. 126nd Sv de opsporingsambtenaar of de officier van justitie niet mag vragen om op vrijwillige basis mee te werken aan verstrekking van dat beeldmateriaal (vgl. HR 21 december 2010, LJN BL7688, NJ 2012/24). 3.5. Het middel kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO, geen nadere motivering nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. De Hoge Raad verwerpt het beroep. Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren Y. Buruma en J. Wortel, in bijzijn van de waarnemend griffier J.D.M. Hart, en uitgesproken op 27 november 2012.