ECLI:NL:HR:2013:BW1971

3 mei 2013 nr. 11/03249 Arrest gewezen op het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Arnhem van 15 juni 2011, nrs. 10/00132 en 10/00434, betreffende een aan X B.V. te Z (hierna: belanghebbende) opgelegde aanslag in de vennootschapsbelasting alsmede betreffende een beschikking als bedoeld in artikel 20b, lid 1, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969. Aan belanghebbende zijn voor de jaren 2004 en 2005 aanslagen in de vennootschapsbelasting opgelegd. De Inspecteur heeft, gelijktijdig met het vaststellen van de aanslagen, het bedrag van het verlies van elk van die jaren bij beschikkingen vastgesteld op nihil. De aanslagen en de beschikkingen zijn, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraken van de Inspecteur gehandhaafd. De Rechtbank te Arnhem (nrs. AWB 08/3485 en AWB 09/4057) heeft de tegen die uitspraken ingestelde beroepen ongegrond verklaard. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Hof. De Inspecteur heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. Het Hof heeft de uitspraak van de Rechtbank bevestigd voor zover betrekking hebbend op de aanslag en de verliesvaststellingsbeschikking voor het jaar 2004 en vernietigd voor zover betrekking hebbend op de aanslag en de verliesvaststellingsbeschikking voor het jaar 2005, het bij de Rechtbank ingestelde beroep betreffende de aanslag en de beschikking voor dat jaar gegrond verklaard, de uitspraak van de Inspecteur betreffende die aanslag en die beschikking vernietigd, de aanslag voor het jaar 2005 verminderd tot nihil en het verlies van dat jaar vastgesteld op € 291.236. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht. 2. Geding in cassatie De Staatssecretaris heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend. De Staatssecretaris heeft een conclusie van repliek ingediend. De Advocaat-Generaal P.J. Wattel heeft op 29 maart 2012 geconcludeerd tot gegrondverklaring van het beroep in cassatie en verwijzing van de zaak naar een ander Hof. Zowel de Staatssecretaris als belanghebbende heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd. 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. 3.1.1. Belanghebbende heeft tezamen met B B.V. (hierna: B) een plan ontwikkeld voor de realisatie en de exploitatie van een zogeheten chaletpark. In dat kader zijn de volgende handelingen verricht: - op 14 november 2002 heeft belanghebbende van B gekocht een belang van 40 percent in de door B opgerichte vennootschap C B.V. (hierna: C); - op 12 november 2002 is aan belanghebbende, ter uitvoering van een op 2 maart 1998 aangegane koopovereenkomst, door een derde een (voormalige) boerderij met aanbehoren, ondergrond, erf, tuin en (voormalige) cultuurgrond (hierna: het terrein) geleverd. De koopsom bedroeg € 731.212 inclusief omzetbelasting. Het terrein is in een in 2001 vastgesteld bestemmingsplan aangewezen als een terrein voor verblijfsrecreatie; - belanghebbende heeft het terrein voor een bedrag van € 1.600.000 (exclusief omzetbelasting) verkocht aan C en op 4 maart 2003 geleverd. 3.1.2. Van de door belanghebbende van C te ontvangen koopsom voor het terrein is een bedrag van € 450.000 schuldig gebleven. Deze schuld is omgezet in een schuld uit hoofde van een tussen belanghebbende en C gesloten overeenkomst van geldlening (hierna: de lening). De overeengekomen rente bedroeg zes percent per jaar. 3.1.3. Vanwege de intrekking in 2004 van een eerder verleende vergunning ingevolge de Wet op de Openluchtrecreatie is de ontwikkeling van het chaletpark stilgelegd. Als gevolg hiervan is C in financiële moeilijkheden geraakt. 3.2.1. Voor het Hof was - voor zover in cassatie van belang - in geschil of belanghebbende haar vordering op C uit hoofde van de lening ten laste van de winst over 2005 mocht afwaarderen. 3.2.2. Het Hof heeft dienaangaande, in cassatie onbestreden, vooropgesteld dat niet in geschil is dat de lening ook in fiscaal opzicht als een lening moet worden aangemerkt. Vervolgens heeft het Hof, toetsend aan het arrest van de Hoge Raad van 9 mei 2008, nr. 43849, LJN BD1108, BNB 2008/191, geoordeeld dat belanghebbende met het verstrekken van de lening een debiteurenrisico heeft aanvaard dat een onafhankelijke derde geldverstrekker niet zou hebben genomen. Het Hof heeft tot slot geoordeeld dat niettemin geen sprake is van een zogenoemde onzakelijke lening, omdat sprake is van bijzondere omstandigheden als bedoeld in het hiervoor genoemde arrest. Tegen dit oordeel keert zich het middel. 3.3. De Hoge Raad stelt voorop dat van een onzakelijke lening sprake is, wanneer een aandeelhouder van een vennootschap aan die vennootschap een geldlening verstrekt en daarbij een debiteurenrisico aanvaardt dat een derde, niet zijnde aandeelhouder van die vennootschap, niet zou hebben aanvaard, ook niet voor een hogere rente (zie HR 25 november 2011, nr. 08/05323, LJN BN3442, BNB 2012/37, rechtsoverwegingen 3.3.2 en 3.3.3). Een zodanige geldverstrekking doet zich niet voor in een geval waarin de verstrekking van de geldlening plaatsvindt door een belastingplichtige die voorafgaande aan de geldverstrekking nog niet aandeelhouder van de vennootschap was en in het kader van die verstrekking door toekenning van aandelen in de vennootschap of anderszins medegerechtigd wordt tot de winst van de vennootschap en voorts de houders van (gezamenlijk) de meerderheid van het aandelenkapitaal van de vennootschap geen geldleningen verstrekken aan de vennootschap. Alsdan is het aandeelhouderschap een hoedanigheid die voortvloeit uit de verstrekking van de lening. 3.4. Uit de gedingstukken blijkt niet dat de Inspecteur voor het Hof heeft gesteld dat B een geldlening aan C heeft verstrekt en de gedingstukken bevatten evenmin aanwijzingen dat dit het geval is geweest. Voorts heeft het Hof geoordeeld dat belanghebbende haar eigen zakelijke belangen diende doordat zij door het aanvaarden van het aan de lening verbonden debiteurenrisico via een minderheidsdeelneming in C gerechtigd werd tot de toekomstige exploitatieresultaten van het chaletpark. Het Hof heeft, uitgaande van belanghebbendes onweersproken stelling dat het project op basis van de destijds gemaakte prognoses voor de toekomst winst zou genereren, geoordeeld dat de verwerving van die minderheidsdeelneming ten tijde van de geldverstrekking kan worden aangemerkt als voldoende compensatie voor het ontbreken van de zekerheden voor de geldverstrekking. Deze oordelen moeten aldus worden verstaan dat belanghebbende het belang in C heeft verkregen (mede) als beloning voor de financiering die zij aan die vennootschap verstrekte. Aldus verstaan laten deze oordelen en de stukken van het geding geen andere conclusie toe dan dat belanghebbende het debiteurenrisico van de lening niet heeft aanvaard in haar hoedanigheid van aandeelhouder, maar dat het aandeelhouderschap een hoedanigheid is die voortvloeit uit de verstrekking van de lening. De omstandigheid dat de toekenning aan belanghebbende van de aandelen in C eventueel reeds plaatsvond voorafgaande aan het verstrekken van de lening aan C doet - gelet op het daarbij geconstateerde verband - aan een en ander niet af. 3.5. Op grond van het hiervoor in 3.4 overwogene kan het middel niet tot cassatie leiden. Het Hof heeft terecht de in geschil zijnde aftrek van de afwaardering toegestaan, wat er zij van de daartoe gebezigde gronden. 4. Proceskosten De Staatssecretaris zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie. De Hoge Raad: verklaart het beroep in cassatie ongegrond, en veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 1770 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Dit arrest is gewezen door de vice-president J.A.C.A. Overgaauw als voorzitter, en de raadsheren C.B. Bavinck, C.H.W.M. Sterk, P.M.F. van Loon en M.A. Fierstra, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 3 mei 2013. Van de Staat wordt ter zake van het door de Staatssecretaris van Financiën ingestelde beroep in cassatie een griffierecht geheven van € 454.