ECLI:NL:HR:2013:BW6552

15 maart 2013 Nr. 11/02248 Arrest gewezen op het beroep in cassatie van X B.V. te Z (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 31 maart 2011, nrs. P08/01224, P08/01226 en P08/01227, betreffende aanslagen in de vennootschapsbelasting en beschikkingen als bedoeld in de artikelen 21a en 20a van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet). Aan belanghebbende zijn voor de jaren 1999/2000, 2000/2001 en 2001/2002 aanslagen in de vennootschapsbelasting opgelegd. Bij daarbij steeds gelijktijdig gegeven beschikkingen zijn verliezen uit voorgaande jaren verrekend met de belastbare winst van het jaar 1999/2000, en zijn voorts verliesverrekeningsbeschikkingen voor de jaren 2000/2001 en 2001/2002 genomen naar bedragen van nihil en is het bedrag van het verlies van de desbetreffende jaren steeds vastgesteld op nihil. De hiervoor vermelde aanslagen en beschikkingen zijn, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraken van de Inspecteur gehandhaafd. De Rechtbank te Haarlem (nrs. AWB 07/1253, AWB 07/1254 en AWB 07/1255) heeft de tegen die uitspraken ingestelde beroepen gegrond verklaard, de uitspraken van de Inspecteur vernietigd, de aanslagen verminderd tot aanslagen naar belastbare bedragen van nihil, het verlies van het jaar 1999/2000 vastgesteld, de verliesverrekeningsbeschikking voor het jaar 1999/2000 verminderd tot nihil, en de verliesverrekeningsbeschikkingen voor de jaren 2000/2001 en 2001/2002 vastgesteld. De Inspecteur heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Hof. Belanghebbende heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. Het Hof heeft de uitspraak van de Rechtbank vernietigd behoudens voor zover die betreft de kostenveroordeling en de griffierechten, de uitspraken van de Inspecteur vernietigd, de aanslagen verminderd, de verliesverrekeningsbeschikking voor het jaar 1999/2000 gehandhaafd en de verliezen van alle jaren vastgesteld op nihil. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht. 2. Geding in cassatie Belanghebbende heeft tegen `s Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en daarvan deel uit. De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend. De Advocaat-Generaal P.J. Wattel heeft op 16 februari 2012 geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het beroep in cassatie. Belanghebbende heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd. 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. 3.1.1. Belanghebbende heeft op 30 december 1998 van haar moedermaatschappij onder meer een vordering op D S.A. (een Franse 99%-deelneming van belanghebbende; hierna: D SA) en een vordering op J S.A. (een Franse deelneming van D SA; hierna: J) overgenomen. J was de belangrijkste deelneming van D SA. 3.1.2. De hiervoor in 3.1.1 vermelde vorderingen betreffen geldleningen die in september 1998 door de moedermaatschappij aan respectievelijk D SA en J zijn verstrekt. Ter zake van deze vorderingen waren geen zekerheden verstrekt, was geen aflossingsschema of einddatum overeengekomen maar wel dat de leningen op verzoek van de crediteur onmiddellijk opeisbaar zijn, en was geen rente verschuldigd. 3.1.3. Naar aanleiding van een verslechtering van de financiële situatie van J heeft belanghebbende haar vordering op D SA aan het einde van het boekjaar 1999/2000 met € 10.708.000 afgewaardeerd. Belanghebbende heeft voorts aan het einde van het boekjaar 2001/2002 haar vordering op J met (afgerond) € 1.376.000 afgewaardeerd tot nihil. 3.1.4. De Inspecteur heeft de afwaarderingen niet in aftrek toegelaten. Voorts heeft hij ter zake van de vorderingen over alle in geschil zijnde boekjaren zogenoemde geïmputeerde rentebaten in aanmerking genomen. 3.2.1. Het Hof heeft geoordeeld dat de vorderingen op D SA en J niet ten laste van de winst van belanghebbende kunnen worden afgewaardeerd. Hiertoe heeft het Hof overwogen dat met betrekking tot de lening aan D SA sprake is van een zodanig ernstig debiteurenrisico dat niet anders kan worden geconstateerd dan dat zowel de moedermaatschappij van belanghebbende als belanghebbende zelf dat (volle) risico uitsluitend hebben aanvaard vanwege haar respectieve aandeelhoudersrelatie tot D SA, met de bedoeling haar belang als aandeelhouder van D SA te dienen. Met betrekking tot de lening aan J is het Hof tot hetzelfde oordeel gekomen. Het debiteurenrisico op de leningen aan D SA en J is, aldus het Hof, zodanig ernstig dat het niet met een risico-opslag (in bijvoorbeeld de rentevoet) kan worden vergolden. 3.2.2. Het Hof heeft voorts geoordeeld dat ter zake van de vorderingen op D SA en J door belanghebbende in de onderhavige boekjaren geïmputeerde rentebaten moeten worden verantwoord. Daartoe heeft het Hof overwogen dat aangenomen moet worden dat de (afgewaardeerde) lening - vooralsnog - als zodanig blijft bestaan, zodat niet kan worden gezegd dat reeds vanwege de verwezenlijking van het onzakelijke debiteurenrisico van een rente-imputatie geen sprake kan zijn. Voorts heeft het Hof verworpen de stelling van belanghebbende dat het in het onderhavige geval niet onzakelijk zou zijn om geen rente te berekenen, zulks op de grond dat de enkele omstandigheid dat de solvabiliteit van D SA en J verslechtert in zakelijke verhoudingen onvoldoende zou zijn geweest om - van aanvang af - geen rente in rekening te brengen. 3.3.1. De middelen 2 en 3 richten zich met motiveringsklachten en een rechtsklacht tegen `s Hofs oordeel dat de geldverstrekkingen door belanghebbende aan D SA en J onzakelijk zijn. 3.3.2. Voor de beantwoording van de vraag of de hiervoor in 3.3.1 bedoelde geldverstrekkingen moeten worden aangemerkt als onzakelijke leningen, is van belang of een rente kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde lening te verstrekken, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden (zie HR 25 november 2011, nr. 08/05323, LJN BN3442, BNB 2012/37). Indien de rente zodanig moet worden aangepast dat de geldleningen in wezen winstdelend zouden worden, moet worden verondersteld dat een debiteurenrisico wordt gelopen dat deze derde niet zou hebben genomen. Het Hof heeft, door te oordelen dat het debiteurenrisico zodanig ernstig is dat het niet met een risico-opslag kan worden vergolden, het hiervoor overwogene niet miskend. 3.3.3. `s Hofs oordeel dat een derde de onderhavige gelden niet zou hebben verstrekt, kan als van feitelijke aard en niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd, in cassatie niet met vrucht worden bestreden. Middel 2 faalt in zoverre. Middel 2 betoogt voorts dat het Hof de vorderingen van belanghebbende op haar dochtermaatschappij ten onrechte niet heeft gesplitst in een zakelijk en een onzakelijk deel. Dit betoog strookt niet met hetgeen is overwogen in rechtsoverweging 3.3.5 van het hiervoor in 3.3.2 vermelde arrest van de Hoge Raad, zodat middel 2 ook voor het overige faalt. Middel 3 faalt gelet op hetgeen hiervoor in 3.3.2 is overwogen. Aangezien, naar het Hof heeft overwogen, bijzondere omstandigheden die een andere conclusie rechtvaardigen, zijn gesteld noch gebleken, moet - gelet op het vorenoverwogene - voor het onderhavige geval ervan worden uitgegaan dat belanghebbende in haar hoedanigheid van aandeelhouder het debiteurenrisico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van D SA en J te dienen. Daardoor vallen de gevolgen van dit risico in de kapitaalsfeer tussen belanghebbende en D SA en J, in die zin dat, aangezien het risico zijn oorzaak vond in de vennootschappelijke betrekkingen tussen de drie bedoelde vennootschappen, bij de winstberekening van de betrokken vennootschappen de voor- en nadelen die daaruit voortvloeien buiten beschouwing blijven, bij belanghebbende door de van toepassing zijnde deelnemingsvrijstelling. 3.4.1. Middel 5 keert zich tegen `s Hofs oordeel dat ter zake van de geldverstrekkingen aan D SA en J een zakelijke vergoeding in aanmerking moet worden genomen. In de toelichting op dit middel wordt daartoe betoogd dat onbegrijpelijk is waarom geen sprake zou zijn van zogenoemde bodemloze-putleningen in de zin van het arrest van de Hoge Raad van 27 januari 1988, nr. 23919, BNB 1988/217. 3.4.2. Het Hof heeft in onderdeel 5.2.6 van zijn uitspraak het standpunt van de Inspecteur verworpen dat ten tijde van de inbreng in belanghebbende de verstrekte gelden kunnen worden gekwalificeerd als bodemloze-putleningen. `s Hofs aldaar gegeven oordelen zijn feitelijk en niet onbegrijpelijk. Middel 5 faalt mitsdien. 3.5. Bij de beoordeling van middel 8 stelt de Hoge Raad het volgende voorop. 3.5.1. Indien binnen concernverband een renteloze lening wordt verstrekt, zal de winst van de debiteur en de crediteur zodanig moeten worden aangepast dat rekening wordt gehouden met een op zakelijke wijze vastgestelde rente. Aldus wordt bereikt dat het resultaat van de betrokken vennootschappen wordt geschoond van het - in de kapitaalsfeer liggende - rentevoordeel voor de debiteur. 3.5.2. Het bij een onzakelijke lening in de kapitaalsfeer liggende debiteurenrisico heeft in beginsel mede betrekking op het risico dat de rente over die lening niet wordt betaald. Derhalve valt ook het debiteurenrisico met betrekking tot verschuldigd gebleven rente op een onzakelijke lening in beginsel in de kapitaalsfeer (zie het hiervoor in 3.3.2 vermelde arrest van de Hoge Raad van 25 november 2011). Van een zodanig debiteurenrisico is echter pas sprake nadat de rentetermijn verschuldigd is geworden. Op dat moment ontstaat een rentevordering. Omdat het debiteurenrisico op deze vordering daarna overgaat naar de onbelaste sfeer, zal, teneinde een juiste vaststelling van de totaalwinst te verkrijgen, de vervallen rente moeten worden gewaardeerd op de waarde die op dat moment aan die vordering in het economische verkeer kan worden toegekend. Voor dat bedrag - en niet voor een eventueel hoger nominaal bedrag - zal de rente bij de winstberekening in aanmerking moeten worden genomen. Wanneer een renteloze lening moet worden aangemerkt als een onzakelijke lening zal in beginsel een rente-imputatie moeten plaatsvinden. Die rente-imputatie zal echter niet verder moeten gaan dan het bedrag dat in geval van een rentedragende lening in aanmerking zou moeten worden genomen, zijnde de waarde van een rentevordering over het desbetreffende tijdvak. De Hoge Raad: verklaart het beroep in cassatie gegrond, vernietigt de uitspraak van het Hof, verwijst het geding naar het Gerechtshof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest, gelast dat de Staat aan belanghebbende vergoedt het door deze ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie betaalde griffierecht ten bedrage van € 454, veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 1770 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand, en wijst het verzoek om schadevergoeding af. Dit arrest is gewezen door de vice-president J.A.C.A. Overgaauw als voorzitter, en de raadsheren C.B. Bavinck, C.H.W.M. Sterk, P.M.F. van Loon en M.A. Fierstra, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 15 maart 2013.