ECLI:NL:HR:2013:BX4439

9 april 2013 Strafkamer nr. S 10/01281 Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 15 maart 2010, nummer 22/004766-07, in de strafzaak tegen: [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1979. 1. Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de Advocaat-Generaal bij het Hof. Deze heeft bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Advocaat-Generaal P.C. Vegter heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage teneinde de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw te berechten en af te doen. 2.1. Het middel klaagt over het oordeel van het Hof dat het onrechtmatige onderzoek in de auto van de verdachte een vormverzuim oplevert in de zin van art. 359a Sv dat tot bewijsuitsluiting moet leiden. 2.2. Aan de verdachte is tenlastegelegd dat: "hij op of omstreeks 01 juni 2007 te Vianen, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, (van) (een) voorwerp(en), te weten een geldbedrag van 100.800,00 euro, althans enig(e) geldbedrag(en) * de werkelijke aard en/of de herkomst en/of de vindplaats en/of de vervreemding en/of de verplaatsing hebben/heeft verborgen en/of verhuld en/of verborgen en/of verhuld hebben/heeft wie de rechthebbende(n) was/waren van genoemd(e) geldbedrag(en) en/of genoemd(e) geldbedrag(en) voorhanden heeft/hebben gehad terwijl hij, verdachte en/of zijn mededader(s) wist(en), althans redelijkerwijs had(den) moeten vermoeden, dat dat geld - onmiddellijk of middellijk - afkomstig was/waren uit de opbrengst van de handel in verdovende middelen, in elk geval afkomstig was/waren van enig misdrijf; en/of * verworven en/of voorhanden gehad en/of overgedragen en/of hebben/heeft omgezet, terwijl hij, verdachte, en/of zijn mededader(s) ten tijde van het verwerven en/of het voorhanden krijgen en/of overdragen en/of omzetten van bovengenoemd(e) geldbedrag(en), wist(en), althans redelijkerwijs had(den) moeten vermoeden, dat bovengenoemd(e) geldbedrag(en) - onmiddellijk of middellijk - afkomstig was/waren uit de opbrengst van de handel in verdovende middelen, in elk geval afkomstig was/waren van enig misdrijf." 2.3. Het Hof heeft de verdachte van het hem tenlastegelegde vrijgesproken en daartoe het volgende overwogen: "Naar het oordeel van het hof is niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen aan de verdachte is tenlastegelegd, zodat de verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken. Het hof overweegt hierbij verder als volgt: Het in de tenlastelegging genoemde geldbedrag is door de politie aangetroffen bij een doorzoeking van verdachtes auto. Die doorzoeking vond plaats op grond van artikel 55b, tweede lid, van het Wetboek van strafvordering. In het proces-verbaal inhoudende het relaas van die doorzoeking hebben de verbalisanten gesteld dat die zoeking plaats vond om de identiteit van de verdachte te kunnen vaststellen. Daarbij heeft één van de verbalisanten onder de bestuurdersstoel een tas aangetroffen en meteen geopend. Het onderhavige geld bleek in die tas te zitten. Beide verbalisanten zijn als getuigen door de rechter-commissaris gehoord. Daarbij heeft een hunner verklaard dat hij niet kan uitsluiten dat de verdachte zijn legitimatie reeds voor de doorzoeking had overhandigd. De andere verbalisant heeft bij de rechter-commissaris verklaard dat hij zich niet kan herinneren op welk moment de verdachte zijn legitimatiebewijs heeft overhandigd. Indien de doorzoeking heeft plaatsgevonden nadat de verdachte zijn legitimatiebewijs had overhandigd was die doorzoeking overbodig en daarmee tevens onrechtmatig. Wanneer ervan uitgegaan moet worden dat de doorzoeking heeft plaatsgevonden voordat de verdachte zijn identiteitsbewijs had overhandigd geldt het volgende. Weliswaar vond de doorzoeking plaats op grond van artikel 55b, tweede lid van het Wetboek van strafvordering, maar zonder dat de verdachte tevoren in de gelegenheid was gesteld om zich te legitimeren (zie de verklaring van verbalisant [verbalisant] bij de rechter-commissaris d.d. 9 juli 2007). Het hof acht dit geen behoorlijke gang van zaken en derhalve onrechtmatig. Het hof is van oordeel dat in beide hierboven genoemde scenario's sprake is van een ernstig en onherstelbaar vormverzuim dat - gelet op het bepaalde in artikel 359a van het Wetboek van strafvordering - dient te leiden tot uitsluiting van het bewijsmateriaal dat door de zoeking is verkregen. Bij gebreke van voldoende overig wettig en overtuigend bewijs zal daarom vrijspraak van het tenlastegelegde volgen." 2.4. In cassatie moet blijkens de overwegingen van het Hof worden uitgegaan van het volgende: (i) op 1 juli 2007 heeft de verdachte, als bestuurder van een auto, op vordering van opsporingsambtenaren zijn auto tot stilstand gebracht; (ii) in de auto van de verdachte heeft toen op de voet van art. 55b Sv een onderzoek plaatsgevonden; (iii) bij dat onderzoek is onder de bestuurdersstoel een tas inhoudende een geldbedrag van € 108.000,- aangetroffen; (iv) daarop is de verdachte aangehouden op grond van verdenking van witwassen. 2.5. Het Hof heeft het op de voet van art. 55b Sv in de auto van de verdachte uitgevoerde onderzoek, op grond waarvan een verdenking van witwassen is ontstaan, onrechtmatig geoordeeld en - in navolging van het standpunt van de verdediging en het Openbaar Ministerie in feitelijke aanleg - dit onrechtmatige onderzoek aangemerkt als een onherstelbaar vormverzuim in het voorbereidend onderzoek in de zin van art. 359a Sv van het in deze zaak tenlastegelegde 'witwassen'. Daaraan heeft het Hof de gevolgtrekking verbonden dat dit vormverzuim moet leiden tot bewijsuitsluiting van het door dit verzuim verkregen bewijsmateriaal 2.6. Het middel behelst onder meer de klacht dat het oordeel van het Hof dat dit vormverzuim moet leiden tot bewijsuitsluiting ontoereikend is gemotiveerd. Die klacht is gegrond. Dat berust op het volgende. 2.7. Indien binnen de door art. 359a Sv bepaalde grenzen sprake is van een vormverzuim als bedoeld in deze bepaling, en de rechtsgevolgen daarvan niet uit de wet blijken, moet de rechter beoordelen of aan dat vormverzuim enig rechtsgevolg dient te worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg dan in aanmerking komt. Daarbij dient hij rekening te houden met de in het tweede lid van art. 359a Sv genoemde factoren. Het rechtsgevolg zal immers door deze factoren moeten worden gerechtvaardigd. De eerste factor is "het belang dat het geschonden voorschrift dient". De tweede factor is "de ernst van het verzuim". Bij de beoordeling daarvan zijn de omstandigheden van belang waaronder het verzuim is begaan. Daarbij kan ook de mate van verwijtbaarheid van het verzuim een rol spelen. De derde factor is "het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt". Indien de feitenrechter op grond van de hiervoor bedoelde weging en waardering van de wettelijke beoordelingsfactoren en aan de hand van alle omstandigheden van het geval tot het oordeel komt dat niet kan worden volstaan met de vaststelling dat een onherstelbaar vormverzuim is begaan, maar dat het verzuim niet zonder consequentie kan blijven, zal hij daaraan een van de in art. 359a, eerste lid, Sv genoemde rechtsgevolgen verbinden, te weten strafvermindering, bewijsuitsluiting of niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging. Een beslissing tot toepassing van een rechtsgevolg als bedoeld in art. 359a Sv dient te worden genomen en gemotiveerd aan de hand van de hiervoor besproken factoren die in het tweede lid van het artikel zijn genoemd. (vgl. HR 30 maart 2004, LJN AM2533, NJ 2004/376). Aan de uitoefening van de bevoegdheid tot toepassing van bewijsuitsluiting als rechtsgevolg van een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 19 februari 2013, LJN BY5322 nadere overwegingen gewijd. 2.8. Wat er zij van het oordeel van het Hof dat er sprake is van een in het voorbereidend onderzoek begaan vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv, is, gelet op de hiervoor aangeduide motiveringsvoorschriften, zijn oordeel dat bewijsuitsluiting het rechtsgevolg van de door het Hof aangenomen onrechtmatigheid moet zijn niet naar behoren met redenen omkleed. 2.9. Het middel is in zoverre terecht voorgesteld. De Hoge Raad: vernietigt de bestreden uitspraak; wijst de zaak terug naar het Gerechtshof Den Haag, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan. Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren J. de Hullu, H.A.G. Splinter-van Kan, W.F. Groos en Y. Buruma in bijzijn van griffier S.P. Bakker, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 9 april 2013. Mr. Buruma is buiten staat dit arrest te ondertekenen.