ECLI:NL:HR:2013:BX7846

8 februari 2013

Eerste Kamer

11/00230

RM/DH

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

F. VAN LANSCHOT BANKIERS N.V.,

gevestigd te 's-Hertogenbosch,

EISERES tot cassatie,

advocaat: aanvankelijk mr. R.A.A. Duk en mr. P.A. Ruig, thans mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk,

t e g e n

1. [Verweerder 1],

2. [Verweerster 2],

beiden wonende te [woonplaats],

3. M.A.I.G. HOLDINGMAATSCHAPPIJ B.V.,

gevestigd te Havelte, gemeente Westerveld,

VERWEERDERS in cassatie,

advocaat: mr. D.M. de Knijff.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de Bank, [verweerder 1], [verweerster 1], MAIG Holding en [verweerder] c.s.

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. het vonnis in de zaak 176342 / HA ZA 08-1103 van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 24 december 2008;

b. het arrest in de zaak HD 200.030.013 van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 14 september 2010.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

Tegen het arrest van het hof heeft de Bank beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerder] c.s. heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor [verweerder] c.s. mede door mr. E. Nijhof, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal C.L. de Vries Lentsch-Kostense strekt tot verwerping van het beroep.

De advocaat van de Bank heeft bij brief van 28 september 2012 op die conclusie gereageerd.

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) [Verweerder 1] en zijn echtgenote zijn sinds 1995 cliënt van de Bank. Bij de Bank werden ook (effecten-)rekeningen aangehouden door MAIG Holding, waarvan [verweerder 1] directeur en aandeelhouder was en zijn echtgenote [verweerster 1] aandeelhoudster, en door MAIG Beleggings B.V., welke vennootschap in 2007 is opgegaan in MAIG Holding.

(ii) Bij brief van 11 januari 1999 heeft [verweerder 1] de Bank advies gevraagd in verband met het voornemen van hem en zijn echtgenote om per 1 oktober 1999 met vervroegd pensioen te gaan. [Verweerder 1] was op dat moment 56 jaar oud en werkzaam als interim-manager en consultant.

In het verleden was hij als jurist werkzaam geweest in de verzekeringsbranche. [Verweerster 1] was 54 jaar oud en werkzaam als lerares op een VMBO-school.

(iii) Op 24 september 1999 vond een gesprek plaats tussen [verweerder 1] enerzijds en [betrokkene 1] en [betrokkene 2] namens de Bank anderzijds. [Verweerder 1] heeft ter voorbereiding van deze bespreking een op 23 september 1999 gedateerde notitie opgesteld, die hij daags voor de bespreking naar de Bank heeft gestuurd.

(iv) [Verweerder] c.s. hadden in 1999 op de door hen bij de Bank gehouden rekeningen een bedrag van circa ƒ 2.600.000,-- aan liquide middelen beschikbaar.

Een deel daarvan was bestemd voor de aankoop en verbouwing van een nieuwe woning. Het restant wilden [verweerder] c.s. via de Bank beleggen. In de brief van 11 januari 1999 en in de notitie van 23 september 1999 heeft [verweerder 1] opgemerkt dat het rendement van die beleggingen bestemd was ter aanvulling van het pensioeninkomen tot ƒ 120.000,-- à ƒ 125.000,-- per jaar. [Verweerder 1] heeft daarbij opgesomd over welke andere inkomstenbronnen hij de komende jaren zou beschikken: met ingang van 1 oktober 1999 zou een pensioen van [verweerster 1] van circa ƒ 8.000,-- per jaar ingaan; met ingang van 22 mei 2007 zou het pensioen van [verweerder 1] van ƒ 53.316,-- per jaar ingaan; en in juni 2007 respectievelijk oktober 2007 zouden [verweerder 1] en zijn echtgenote AOW ontvangen. [Verweerder 1] vermeldde voorts dat hij en zijn echtgenote nog gedurende drie jaren een studerende zoon moesten onderhouden.

(v) Tijdens de bespreking van 24 september 1999 heeft de Bank geadviseerd in verband met fiscale aspecten de aankoop en verbouwing van de woning te financieren met een hypotheek van ƒ 800.000,-- en met een bedrag van ƒ 800.000,-- uit eigen middelen, zodat van het in liquiditeiten beschikbare bedrag van circa ƒ 2.600.000,-- nog ƒ 1.800.000,-- (circa € 817.000,--) resteerde voor de beleggingen.

(vi) Bij brief van 5 oktober 1999 heeft de Bank aan [verweerder] c.s. een beleggingsvoorstel gedaan.

In het voorstel werd een dynamisch risicoprofiel vastgesteld. Het voorstel vermeldt verder dat de beleggingen tot 2001 zijn gericht op vermogensgroei en dat daarna jaarlijks een bruto inkomen uit de beleggingen gewenst is van € 110.000,-- van 2001 tot 2004 en van € 55.000,-- van 2005 tot 2009. De Bank stelde voor om het beschikbare bedrag van € 817.000,-- te beleggen in 62% aandelen, 28% obligaties en 10% onroerend goed fondsen. De Bank tekende daarbij aan dat gezien de inkomenseis in de periode 2001 tot en met 2004 een rendement van 13% over de gehele portefeuille noodzakelijk was en dat in de jaren daarna een rendement van 6,5% voldoende was, zodat de mogelijkheid bestond dat in de eerste jaren licht op het vermogen zou worden ingeteerd.

(vii) [Verweerder 1] heeft op 14 oktober 1999 met [betrokkene 1] en [betrokkene 3] van de Bank gesproken over het beleggingsvoorstel. [Verweerder 1] heeft vervolgens mondeling met het advies van de Bank ingestemd.

(viii) In de periode december 1999 tot en met april 2000 heeft de Bank voor rekening van [verweerder] c.s. effecten gekocht. Blijkens de door de Bank opgestelde Memo Risicomanagement Effecten van 13 oktober 2003 was per 31 december 1999 een bedrag van € 747.712,-- belegd in aandelen (58%), obligaties (30%) en onroerend goed fondsen (12%) en stond er € 389.277,-- op de effectenrekening. Begin maart 2000 hebben [verweerder] c.s. op advies van de Bank voor € 22.000,-- ingetekend op het ICT-fonds van de Bank. In 2000 zijn voor een bedrag van € 29.000,-- aandelen Hagemeyer gekocht.

(ix) Op 28 februari 2000 hebben [verweerder] c.s. bij de Bank een hypothecaire lening gesloten voor een bedrag van € 800.000,--.

(x) In een brief van 21 december 2000 heeft [verweerder 1] zich bij de Bank beklaagd over de begeleiding met betrekking tot het belegde vermogen. Hij schrijft in die brief onder meer: "Ik hoor al sinds maanden niets meer terwijl het duidelijk zou moeten zijn dat in ieder geval enig overleg gewenst is t.a.v. de voor de hand liggende vraag of enig ingrijpen teneinde de toch dramatisch te noemen vermogenserosie die al sinds maanden via de beurs plaatsvindt te stoppen c.q. te vertragen, aangewezen moet zijn."

(xi) Begin 2002 heeft [verweerder 1] tegen de Bank zijn zorg uitgesproken over het negatieve resultaat in zijn portefeuille. Op advies van de Bank is toen zijn portefeuille geliquideerd tot een bedrag van € 80.000,--, en is dit bedrag vervolgens in garantieproducten belegd.

(xii) [Verweerder 1] heeft zich bij brief van 23 september 2002 bij de Bank beklaagd over het door de Bank op 5 oktober 1999 gegeven beleggingsadvies. In deze brief schrijft [verweerder 1] onder meer het volgende:

"In de beide op 24 September en vervolgens op 14 October 1999 gevoerde gesprekken heb ik, het schriftelijk advies dd 5 October gelezen hebbend, mijn bedenkingen geopperd tegen het in mijn ogen veel te grote deel dat aandelen in het geheel volgens de Bankmedewerkers zouden dienen in te nemen.

Aandelen immers, zo heb ik in die gesprekken gesteld, bewogen zich volgens mijn inzichten al langere tijd op een onwaarschijnlijk hoog niveau.

Beide keren kreeg ik echter van mijn telkens twee () gesprekspartners te horen dat het absoluut hoogst onverstandig was om tot iets anders te besluiten, aandelen stonden weliswaar hoog, maar niets zou er op wijzen dat aan deze al jarenlang, stijgende trend een einde zou komen.

Als ik dit advies niet zou opvolgen, dan was ik zonder meer een dief van eigen portemonnaie.

Het ging er slechts om tot een verstandige spreiding binnen de portefeuille te besluiten ().

Tijdens de gebruikelijke voorjaarsontvangst in 2001 van de Bank Zwolle gaf een () topdeskundige van het hoofdkantoor een prognose voor het nieuwe beleggingsjaar af, zijn voorspelling luidde dat de AEX eindejaar in ieder geval op 750 zou staan en mogelijk naar verwachting zelfs 800.

De effecten van de toen nog niet gepasseerde gebeurtenis van 11 September waren vrij snel weggewerkt. Wat zich na verwerking daarna manifesteerde was een voortzetting van de zich van voor 11 September naar beneden voltrekkende trend.

Van bankzijde volgde evenwel geen advies dat het wel eens verstandig zou kunnen zijn om naar wat veiliger effectenvormen over te stappen ().

In April 2000 ben ik, toen [betrokkene 1] mij belde met het bericht dat Van Lanschot een apart ICT-fund zou openen, daarop ingegaan, weliswaar nog met de bemerking dat ik dit tijdstip voor zo'n initiatief wel erg laat vond ().

Van het door mij in dit fonds geïnvesteerde geld () was in () buitengewoon korte tijd bijna de helft verdwenen! Nu is dat ongeveer 75%. Komt niet meer terug. Hetzelfde geldt voor een flink aantal als waardevol en betrouwbaar aangeraden fondsen.

Niet weinige daarvan verkeren nu praktisch in een faillissementssituatie: Getronics (), Laurus, Worldcom behoren daarbij en bevinden zich ook helaas in mijn portefeuille.

Ik heb in beide aanvangsgesprekken, najaar 1999, ook duidelijk onder woorden gebracht dat het te behalen rendement naar mijn inzichten altijd voor het overgrote deel afhangt van de hoogte van entree in het betreffende fonds.

3.5.4 Onderdeel 1b, dat uitgaat van de veronderstelling dat het hof in het midden heeft gelaten of [verweerder] c.s. in januari 2001 het gebrek in de advisering kenden of behoorden te kennen, mist feitelijke grondslag.

3.6.1 Onderdeel 2 keert zich tegen de verwerping door het hof van het door de Bank gedane beroep op verjaring als bedoeld in art. 3:310 lid 1 BW. Het hof heeft in dit verband geoordeeld dat, ervan uitgaande dat de verjaring is gaan lopen in december 2000, deze tijdig is gestuit door de brief van [verweerder 1] van 24 maart 2004 en vervolgens door de inleidende dagvaarding in deze zaak in 2008 (rov. 4.11).

3.6.2 De onderdelen 2b en 2c richten zich tegen het oordeel van het hof met de klacht dat de Bank heeft aangevoerd dat [verweerder 1] weliswaar de verjaring in 2003 tijdig heeft gestuit met de hiervoor in 3.1 onder (xv) vermelde klacht bij de Klachtencommissie DSI, maar niet, zoals art. 3:316 lid 2 BW eist, binnen zes maandennadat die procedure was geëindigd door de niet-ontvankelijkverklaring van [verweerder 1] door de Commissie van Beroep DSI in september 2004, een (nieuwe) eis heeft ingesteld. Indien de verjaring eenmaal op de voet van art. 3:316 lid 1 of lid 3 BW is gestuit door het instellen van een eis of het vragen van een bindend advies, kan deze volgens de Bank nadien alleen nog maar worden gestuit op de wijze als vermeld in art. 3:316 lid 2 BW, dus door het instellen van een nieuwe eis binnen de daar genoemde termijn.

Volgens de onderdelen heeft het hof niet aan dit betoog voorbij kunnen gaan, nu dat ertoe leidt dat de vordering al verjaard was voordat de inleidende dagvaarding werd uitgebracht.

3.6.3 De onderdelen falen omdat genoemd betoog van de Bank berust op een onjuiste rechtsopvatting.

De omstandigheid dat een eis is ingesteld of - zoals hier bij de Klachtencommissie DSI - bindend advies is gevraagd, en dat de verjaring op grond van art. 3:316 leden 1 en 3 BW in beginsel wordt gestuit zolang op die eis dan wel dat verzoek niet is beslist, laat onverlet dat de verjaring van de rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis ook kan worden gestuit door een schriftelijke aanmaning of mededeling als bedoeld in art. 3:317 lid 1 BW. Dit strookt met de wetsgeschiedenis van de art. 3:316 en 3:317 BW (Parl. Gesch. Boek 3, p. 934 en 936). Daarin is de in art. 3:316 BW geregelde stuitende werking van de eis toegelicht met de opmerking dat van een procespartij niet mag worden verlangd dat zij gedurende een geding aan de wederpartij aanmaningen blijft sturen om de verjaring te stuiten.

Deze toelichting impliceert dat stuiting op de voet van art. 3:317 lid 1 BW (weliswaar niet moet, maar) ook kan plaatsvinden gedurende een aanhangig geding.

Het vereiste van art. 3:316 lid 2 BW dat binnen zes maanden een nieuwe eis wordt ingesteld, is bovendien (t.a.p.) toegelicht met de opmerking dat de schuldeiser de nieuwe eis moet instellen "om voor zich het profijt van de stuitende werking van de eerst ingestelde eis te behouden". De bepaling van art. 3:316 lid 2 BW moet dan ook aldus worden uitgelegd dat het niet (tijdig) instellen van een nieuwe eis of het niet (tijdig) opnieuw vragen van bindend advies niet het intreden van de verjaring meebrengt, maar slechts tot gevolg heeft dat de stuitende werking van de eerder ingestelde eis of het eerdere gedane verzoek komt te vervallen.

3.7.1 De onderdelen 4-7 bestrijden het oordeel van het hof dat indien de Bank haar waarschuwingsplicht zou zijn nagekomen, [verweerder] c.s. hun vermogen op andere wijze zouden hebben belegd. Het hof heeft in dit verband overwogen dat tot uitgangspunt kan worden genomen dat het causaal verband tussen de schending van de waarschuwingsplicht en de beleggingsbeslissing van [verweerder] c.s. aanwezig is. Volgens het hof betekent dit dat dus in beginsel aangenomen moet worden dat, indien de Bank niet in haar zorgplicht was tekortgeschoten, [verweerder] c.s. hun vermogen niet voor een zo groot deel zouden hebben belegd in zakelijke waarden. Naar het hof overweegt, heeft de Bank niet genoegzaam onderbouwd dat [verweerder] c.s. het beleggingsvoorstel ook integraal zouden hebben gevolgd indien de Bank niet in haar zorgplicht was tekortgeschoten, zodat het causaal verband kan worden aangenomen. Het hof acht het echter, gezien het feit dat bij een belegging in louter vastrentende waarden het door [verweerder] c.s. gewenste doelinkomen hoe dan ook niet haalbaar was, alleszins aannemelijk dat [verweerder] c.s., indien zij wel op adequate wijze zouden zijn gewaarschuwd, wel enig risico zouden hebben aanvaard en een deel van het vermogen in zakelijke waarden zouden hebben belegd. Het hof begroot dat deel in redelijkheid op 30% van het belegde vermogen. (rov. 4.13.1)

3.7.2 Zoals volgt uit hetgeen het hof omtrent de tekortkoming van de Bank heeft overwogen (rov. 4.12.4-4.12.9), ziet het oordeel van het hof daarop dat de Bank een onjuist advies heeft gegeven en daarbij ten onrechte niet heeft gewaarschuwd voor de risico's die aan het volgen van dat advies waren verbonden. Tegen deze achtergrond bezien, komt zijn oordeel omtrent het causaal verband hierop neer dat het aannemelijk is dat [verweerder] c.s., indien zij juist zouden zijn geadviseerd dan wel - wat op hetzelfde neerkomt - naar behoren zouden zijn gewaarschuwd, op een andere wijze zouden hebben belegd, namelijk voor slechts 30% van het belegde vermogen in zakelijke waarden. Hierin ligt besloten dat [verweerder] c.s. bij een juist advies of een adequate waarschuwing ervoor zouden hebben gekozen om op deze wijze te beleggen, omdat die wijze van beleggen het beste bij hun beleggingsdoelstelling paste.

Aldus begrepen geeft het oordeel van het hof niet blijk van een onjuiste opvatting omtrent de stelplicht en bewijslast met betrekking tot het vereiste condicio sine qua non-verband tussen de tekortkoming van de Bank en de door [verweerder] c.s. gestelde schade. Voor het overige is dat oordeel van feitelijke aard en niet onbegrijpelijk.

In het licht van een en ander kunnen de onderdelen 4-7 niet tot cassatie leiden.

3.8 De klachten van de hiervoor niet behandelde onderdelen van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

Over de gehele lijn stonden aandelen veel te hoog voor het rendement in casu, zoals mij is voorgespiegeld."

(xiii) Bij brief van 22 oktober 2002 heeft de Bank aansprakelijkheid voor de geleden verliezen afgewezen.

(xiv) De Bank heeft bij brief van 23 december 2002 [verweerder 1] bericht over het risicoprofiel dat de Bank voor de effectenportefeuille van [verweerder] c.s. in de administratie heeft vastgelegd. Het zou hierbij gaan om een op groei gericht profiel, waarbij het belegbaar vermogen voor 70% wordt belegd in zakelijke waarden en 30% in vastrentende waarden.

(xv) Bij brief van 10 januari 2003 heeft [verweerder 1] een klacht ingediend bij de Klachtencommissie DSI ter zake van de door de Bank vanaf september 1999 gegeven beleggingsadviezen. Bij beslissing van 18 december 2003 heeft de Commissie vastgesteld dat de klacht op grond van art. 7.2 van haar reglement niet in behandeling wordt genomen omdat meer dan een jaar is verstreken tussen het tijdstip waarop [verweerder 1] van de feiten kennis heeft genomen of redelijkerwijs kennis had kunnen nemen en het tijdstip waarop de klacht aan de bank is voorgelegd tegen wie de klacht zich richt. [Verweerder 1] is in het tegen deze beslissing ingestelde beroep bij de Commissie van Beroep van DSI niet-ontvankelijk verklaard wegens het niet tijdig voldoen van de verschuldigde bijdrage.

(xvi) Bij fax van 24 maart 2004 heeft [verweerder 1] de Bank aansprakelijk gesteld voor de financiële gevolgen van de door de Bank in het najaar 1999 gegeven adviezen en de op grond daarvan ingerichte beleggingsportefeuille.

(xvii) [Verweerder] c.s. hebben op 30 juni 2004 alle resterende aandelen verkocht. Volgens de berekening van [verweerder] c.s. is op de aandelentransacties een verlies geleden van € 165.736,--.

3.2.1 [Verweerder] c.s. vorderen in deze procedure een verklaring voor recht dat de Bank toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens hen, althans onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld, en om de Bank te veroordelen tot vergoeding van de door hen geleden en te lijden schade, op te maken bij staat. Aan deze vorderingen hebben [verweerder] c.s. ten grondslag gelegd dat de Bank, gelet op de hiervoor vermelde feiten, is tekortgeschoten in de zorg die zij als financiële dienstverlener tegenover [verweerder] c.s. in acht diende te nemen. Zij verwijten de Bank, voor zover in cassatie van belang, dat het geadviseerde beleggingsvoorstel niet paste bij het cliëntenprofiel van [verweerder] c.s., zoals [verweerder 1] in zijn brief van 11 januari 1999 en notitie van 23 september 1999 aan de Bank kenbaar heeft gemaakt, en dat zij [verweerder] c.s. niet heeft gewaarschuwd voor de daaraan verbonden risico's.

3.2.2 De Bank heeft zich verweerd met een beroep op verjaring van de vordering krachtens art. 3:310 BW.

Zij heeft daartoe aangevoerd dat [verweerder] c.s. hebben nagelaten binnen vijf jaar na eind 1999, althans na eind 2000, toen de verjaringstermijn volgens de Bank is gaan lopen, hun rechtsvordering jegens de Bank geldend te maken. Voorts heeft de Bank een beroep gedaan op rechtsverwerking in de zin van art. 6:89 BW, waartoe zij heeft gesteld dat het tijdsverloop vanaf eind 1999, althans eind 2000, zodanig lang is dat niet gezegd kan worden dat [verweerder] c.s. binnen bekwame tijd een beroep hebben gedaan op het vermeende gebrek in de prestatie van de Bank. Verder heeft de Bank betwist dat zij de op haar rustende zorgplicht heeft geschonden en niet als redelijk handelend en redelijk bekwaam beleggingsadviseur heeft gehandeld, en heeft zij het causaal verband tussen de beweerde tekortkoming en de door [verweerder] c.s. gestelde schade weersproken.

3.3 De rechtbank heeft het beroep van de Bank op verjaring verworpen, maar het door de Bank gedane beroep op rechtsverwerking in de zin van art. 6:89 BW gehonoreerd en daarom de vorderingen van [verweerder] c.s. afgewezen. Daartoe overwoog de rechtbank als volgt.

[Verweerder 1] heeft bij comparitie verklaard, onder verwijzing naar een presentatie van de Bank in januari 2001, dat al in 2001, toen hij verliezen op zijn aandelenportefeuille leed, voor de eerste keer het besef bij hem doorbrak dat de Bank een verkeerd advies had gegeven. Voorts merkt [verweerder 1] in zijn brief van 23 september 2002 op dat hij al in de bespreking van 24 september 1999 zijn bedenkingen had geuit. Daaruit volgt dat [verweerder] c.s. al in oktober 1999 beseften dat aan de door de Bank geadviseerde constructie risico's waren verbonden en dat [verweerder 1] in ieder geval in januari 2001, toen zijn uit 1999 daterende vrees voor daling van de koersen waarheid was geworden, moet hebben beseft dat de Bank hem - zoals hij de Bank verwijt - een te risicovolle verdeling van het te beleggen vermogen met teveel aandelen had geadviseerd.

De vraag of [verweerder] c.s. na januari 2001 binnen "bekwame tijd" bij de Bank hebben geprotesteerd, heeft de rechtbank ontkennend beantwoord. In de gegeven omstandigheden moet, aldus de rechtbank, onder "bekwame tijd" worden verstaan een klachttermijn van maximaal één jaar, zodat het beroep van de Bank op art. 6:89 BW slaagt nu [verweerder] c.s. zich pas bij brief van 23 september 2002, dat wil zeggen één jaar en acht maanden na januari 2001, hebben beklaagd over het beleggingsadvies.

3.4.1 Het hof heeft voor recht verklaard dat de Bank jegens [verweerder] c.s. toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de haar betamende zorg, en de Bank veroordeeld tot vergoeding van de door [verweerder] c.s. daardoor geleden en te lijden schade, nader op te maken bij staat. Het hof heeft geoordeeld dat aan [verweerder] c.s. toe te rekenen omstandigheden voor 50% tot hun schade hebben bijgedragen, zodat de vergoedingsplicht van de Bank met dat percentage moet worden verminderd.

Volgens het hof eist de billijkheid niet dat een andere verdeling plaatsvindt. (rov. 4.17.3)

3.4.2 Het hof heeft vastgesteld dat de relatie tussen de Bank en [verweerder] c.s. moet worden gekwalificeerd als een vermogensadviesrelatie. [Verweerder] c.s. waren in beginsel zelf verantwoordelijk voor de samenstelling van de effectenportefeuille en de verrichte effectentransacties. Volgens het hof betekent dit dat het handelen van de Bank beoordeeld moet worden aan de hand van de maatstaf die geldt voor een vermogensadviseur, en is de te dezen te beantwoorden vraag daarom of het door de Bank gegeven beleggingsadvies door een redelijk bekwaam en redelijk handelend beleggingsadviseur gegeven had mogen worden. Dat laat echter onverlet, aldus het hof, dat bij een dienstverlening zoals hier, op een terrein waar de Bank als professionele en bij uitstek deskundig te achten dienstverlener heeft te gelden, de Bank tot een bijzondere zorgplicht is gehouden. Deze op de Bank als effecteninstelling rustende zorgplicht brengt voor de Bank niet alleen de verplichting mee dat zij zich bij aanvang van de relatie met de cliënt dient te vergewissen van diens financiële mogelijkheden, beleggingservaring en beleggingsdoelstelling, maar tevens dat de Bank haar cliënt dient te waarschuwen indien de cliënt effectentransacties aangaat of opdraagt, die bezien in het licht van hetgeen de effecteninstelling bekend is omtrent de financiële mogelijkheden en doelstellingen van haar cliënt, extra risico's meebrengen. (rov. 4.8.2 en 4.8.3)

Deze oordelen zijn in cassatie niet bestreden (zulks terecht, uitgaande van de vaststelling van het hof dat de relatie tussen de Bank en [verweerder] c.s. een vermogensadviesrelatie betrof; zie laatstelijk het arrest van de Hoge Raad van heden in de zaak met nr. 11/05318, LJN BY4600). Zij dienen in cassatie dan ook eveneens tot uitgangpunt.

3.4.3 Het hof heeft de hiervoor in 3.2.2 vermelde verweren van de Bank verworpen. Daartegen keert zich het middel.

3.5.1 Onderdeel 1 richt zich tegen het oordeel van het hof dat [verweerder] c.s. tijdig hebben geklaagd over het gebrekkige advies van de Bank, en dat het beroep van de Bank op art. 6:89 BW dus faalt.

Het hof heeft in dit verband het volgende overwogen.

(a) [Verweerder] c.s. verwijten de Bank dat haar advies niet in overeenstemming was met hun cliëntenprofiel.

Gelet op de aard van de dienstverlening waarom het hier gaat - de bank is als adviserende partij bij uitstek deskundig, is daarom ook door de cliënt voor advies aangezocht en de cliënt mag, in verband daarmee, in beginsel afgaan op het deskundige oordeel van de bank -, kan niet snel worden aangenomen dat de cliënt bekend was of behoorde te zijn met gebreken in het advies en niet tijdig daarover heeft geklaagd (rov. 4.9.3).

(b) Gelet op deze adviesrelatie, behoefden [verweerder] c.s. uit het feit dat een groot deel van hun belegbaar vermogen zou worden belegd in zakelijke waarden (62% aandelen en 10% onroerend goed fondsen), nog niet af te leiden dat deze beleggingen niet zouden passen bij hun bij de Bank kenbare beleggingsdoelstelling (aanvulling op het inkomen en pensioen). De omstandigheid dat [verweerder 1] bij zijn met de Bank op 24 september en 14 oktober 1999 gevoerde gesprekken zijn bedenkingen heeft geuit over het feit dat in het beleggingsvoorstel van de Bank een veel te groot deel aandelen was opgenomen, betekent evenmin dat [verweerder] c.s. zich toen al moeten hebben gerealiseerd dat het advies gebrekkig zou kunnen zijn. De Bank heeft immers niet de stelling van [verweerder] c.s. weersproken dat de bankmedewerkers die bedenkingen toen hebben weggewuifd met de mededeling dat het hoogst onverstandig was om tot iets anders te besluiten, dat niets erop wees dat aan de stijgende trend een einde zou komen en dat hij een dief van eigen portemonnaie zou zijn als hij het beleggingsvoorstel niet zou opvolgen (rov. 4.9.4).

(c) Evenmin behoefden [verweerder] c.s. met het gebrek bekend te zijn op het moment dat bij [verweerder 1] - naar diens eigen zeggen bij de comparitie van partijen in eerste aanleg - in januari 2001 voor het eerst het besef doorbrak dat de Bank een verkeerd advies had gegeven, toen hij grote verliezen had geleden. [Verweerder 1] heeft - bij genoemde uitlating - gewezen op een door de Bank georganiseerde beleggingsbijeenkomst te Zwolle in januari 2001, waarbij de aanwezigen, onder wie [verweerder 1], werd geadviseerd hun aandelen te houden omdat de Bank verbetering verwachtte. [Verweerder] c.s. hebben voorts gesteld dat de Bank tijdens deze presentatie voor het nieuwe beleggingsjaar een gunstige prognose gaf en dat zij voorspelde dat de AEX aan het einde van het jaar op 750 punten zou staan en naar verwachting mogelijk zelfs op 800. [Verweerder 1] heeft verder gesteld dat tijdens een gesprek met de Bank op 23 januari 2001 is afgesproken dat de Bank elke maand met hem contact zou opnemen om zijn beleggingsportefeuille door te nemen teneinde te voorkomen dat het vermogen van [verweerder] c.s. nog verder zou verdampen. De Bank heeft een en ander niet weersproken (rov. 4.9.5).

(d) Nog daargelaten het antwoord op de vraag of genoemde, door [verweerder 1] ter comparitie afgelegde verklaring aldus moet worden begrepen dat [verweerder] c.s. zich destijds daadwerkelijk hebben gerealiseerd dat het advies gebrekkig was of zou kunnen zijn, en op dat moment hunnerzijds nader onderzoek naar het advies op zijn plaats was, is het hof van oordeel dat, gelet op de tijdens de beleggingsbijeenkomst van januari 2001 en ook de in het individuele gesprek van de Bank met [verweerder 1]

in januari 2001 geuite geruststellende woorden, van [verweerder] c.s. niet kon worden gevergd dat zij reeds op dat moment, althans binnen bekwame tijd na januari 2001, bij de Bank uitdrukkelijk en concreet zouden klagen over het beleggingsadvies van 5 oktober 1999 en meer in het bijzonder over de huns inziens te risicovolle verdeling van het te beleggen vermogen (rov. 4.9.6).

(e) Overigens geldt dat indien de Bank zou worden gevolgd in haar stelling dat [verweerder] c.s., gelet op het feit dat zij reeds in 2000 werden geconfronteerd met forse koersverliezen, al in 2000 op de hoogte waren, althans redelijkerwijze hadden moeten zijn, van het vermeende gebrek in de advisering, [verweerder 1] zich reeds bij brief van 21 december 2000 en vervolgens in de individuele gesprekken met de Bank op 23 januari 2001 en begin 2002 heeft beklaagd over de begeleiding van de Bank en de forse koersverliezen, en de Bank dat dan evenzeer had moeten opvatten als een klacht in de zin van art. 6:89 BW over het vermeende gebrekkige advies (vgl. HR 11 juni 2010, LJN BL8297, NJ 2010/331) (rov. 4.9.7).

3.5.2 Onderdeel 1a klaagt dat het oordeel van het hof onjuist is, dan wel zonder nadere toelichting onbegrijpelijk, nu [verweerder] c.s., gelet op de hiervoor in 3.5.1 onder (b) vermelde bedenkingen die [verweerder 1] had, al in september en oktober 1999 dan wel, in elk geval, in januari 2001 op de hoogte waren van het door hen gestelde gebrek van het advies, althans reden hadden voor onderzoek, en daarom toen al binnen bekwame tijd hadden moeten protesteren. Volgens het onderdeel valt niet in te zien dat dit anders wordt door de hiervoor in 3.5.1 onder (b) en (c) vermelde uitlatingen van de Bank, die het hof in dit verband in aanmerking heeft genomen.

3.5.3 Deze klacht faalt. Bij de beantwoording van de vraag of tijdig is geprotesteerd als bedoeld in art. 6:89 BW, moet worden acht geslagen op alle relevante omstandigheden. Terecht heeft het hof hiertoe mede de aard van de dienstverlening gerekend - in dit geval: vermogens- en beleggingsadvies door een bank aan een particuliere belegger - en terecht heeft het hof hierbij mede in aanmerking genomen dat het in dit geval gaat om een adviesrelatie met de Bank als een bij uitstek deskundige partij, die vanwege haar deskundigheid om advies wordt verzocht, waarbij de cliënt in beginsel mag afgaan op het oordeel van die deskundige partij (vgl. voor een en ander het arrest van de Hoge Raad van heden in de zaak met nr. 11/05318, LJN BY4600).

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt de Bank in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] c.s. begroot op € 781,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, C.A. Streefkerk, C.E. Drion en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 8 februari 2013.