ECLI:NL:HR:2013:BY5217

19 februari 2013

Strafkamer

nr. S 11/00007 P

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 18 november 2010, nummer 23/003093-05, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste van:

[Betrokkene], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1952.

1. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze heeft mr. B.P. de Boer, advocaat te Haarlem, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Silvis heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

2.1. Het middel bevat de klacht dat de schatting van het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel niet naar behoren is gemotiveerd, aangezien zonder nadere motivering niet begrijpelijk is hoe dat voordeel kan zijn verkregen door het begaan van de feiten die in de met deze ontnemingsprocedure samenhangende strafzaak zijn bewezen verklaard, te weten, kort gezegd, medeplegen van witwassen en bezit van een vuurwapen.

2.2. In de bestreden uitspraak is overwogen, voor zover hier van belang:

"De veroordeelde is bij arrest van het gerechtshof Amsterdam van 21 oktober 2010,parketnummer 23-001234-05, veroordeeld terzake van - kort gezegd en voor zover relevant - medeplegen van witwassen, meermalen gepleegd.

(...)

De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gevorderd dat aan de veroordeelde de verplichting wordt opgelegd tot betaling aan de Staat van EUR 686.087,50 ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, zoals ook is opgelegd door de rechtbank.

De raadsman heeft ter terechtzitting gesteld dat de vordering afgewezen dient te worden, nu hij in de strafzaak vrijspraak heeft bepleit. De raadsman heeft geen subsidiair verweer gevoerd voor het geval het hof in de strafzaak anders beslist.

Het hof overweegt het volgende.

Uit het zich ook bij de stukken in de strafzaak bevindende Strafrechtelijk Financieel Onderzoeksrapport met bijlagen (...) blijkt dat op 29 augustus 2002 in een perceel aan de [a-straat 1] te Amsterdam een hoeveelheid geld is aangetroffen.

Omgerekend naar euro's gaat het hier, na hertelling, om EUR 531.557,10.

Ten tijde van de doorzoeking blijkt volgens informatie van de gemeentelijke basis administratie van de gemeente Amsterdam aldaar te staan ingeschreven:

[betrokkene], geboren op [geboortedatum] 1952, zijnde de veroordeelde.

Mede gelet op de omstandigheid dat er geen enkel aanknopingspunt is dat sprake is geweest van een zakelijke (onder-)huurrelatie tussen de veroordeelde en de medeveroordeelden [betrokkene 1] en [betrokkene 2], mag er naar het oordeel van het hof van uit worden gegaan dat de betreffende woning (mede) geheel ter beschikking stond van de verdachte, en hij bekend was met, alsmede de beschikking had over de in voornoemde woning aangetroffen aanzienlijke geldbedragen. Het hem toekomend geldbedrag kan als een hem tot (wederrechtelijk) voordeel strekkend vermogensbestanddeel worden aangemerkt.

Echter niet is uit te sluiten dat buiten veroordeelde de hierboven genoemde medeveroordeelden beschikking hadden over dit geld. Daarom zal de veroordeelde een bedrag ter grote van 1/3 van het totaal, zijnde EUR 177.185,70 worden toegerekend.

Tevens werd in de woning aan de [a-straat 1] te Amsterdam een stortingsbewijs aangetroffen van de Banca Del Gattordo in Luxemburg. Het betreft een storting van EURO 85.000,00 op rekeningnummer [001] op naam van [A].

In het kader van een rechtshulpverzoek werden enkele bescheiden door de Luxemburgse autoriteiten overgedragen aan de Nederlandse autoriteiten waaronder een openingsformulier waaruit blijkt dat [betrokkene] met als adres [a-straat 1] te Amsterdam de rekeninghouder is. Uit schriftelijke berichten blijkt dat medeveroordeelde [betrokkene 1] ook "power of attorney" heeft gehad over deze rekening.

Het hof zal het bedrag pondspondsgewijs als zijnde hen tot wederrechtelijk voordeel strekkend vermogensbestanddeel aan veroordeelden [betrokkene] en [betrokkene 1] toerekenen zodat een bedrag van EUR 42.500,00 aan [betrokkene] zal worden toegerekend.

Tevens blijkt uit het SFO-rapport dat veroordeelde op 13 december 2001 een courant rekening heeft geopend bij de (thans geheten) ING bank Luxemburg S.A. Op deze rekening is in totaal contant gestort een bedrag van EUR 175.723,92.

Ten slotte is gebleken dat veroordeelde op 2 november 2001, samen met een ander te weten (...), aandelen heeft gekocht van het bedrijf [B] BV. De koopsom van de aandelen betreft blijkens de akte aandelenoverdracht van 2 november 2001 (...) fl. 43.719,00, waarvan fl. 8.998,00 contant is betaald (...). Het is aannemelijk dat veroordeelde in ieder geval als een van de twee aandeelhouders de helft van de aandelen als contante betaling heeft voldaan, zijnde fl. 4.499,00 (omgerekend EUR 2.042,00).

De hoogte van de bij de veroordeelde aangetroffen, dan wel door hem betaalde contante geldbedragen en de geldbedragen op de rekeningen in Luxemburg kunnen niet verklaard worden door enig legaal inkomen dat hij, dan wel zijn medeveroordeelden hebben genoten, of enige andere legale bron van verwerving daarvan.

(...)

Het hof is van oordeel dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen door middel of uit de baten van de strafbare feiten ter zake waarvan hij bij arrest is veroordeeld, alsmede door middel van of uit de baten van soortgelijke feiten als bedoeld in artikel 36e, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht.

Het hof ontleent deze schatting aan de inhoud van de wettige bewijsmiddelen en gaat uit van de volgende berekening:

- Aangetroffen geld [a-straat] € 177.185,70

- Bankrekening [A] € 42.500 00

- Bankrekening ING € 175.723,92

- [B] BV € 2.042.00

TOTAAL € 397.451,62

Het hof schat het totale wederrechtelijk verkregen voordeel op EUR 397.451,62."

2.3. In de met deze ontnemingsprocedure verband houdende strafzaak is bewezenverklaard dat de verdachte zich heeft schuldig gemaakt aan - kort gezegd - het medeplegen van voorhanden hebben van geldbedragen waarvan hij wist dat deze van misdrijf afkomstig waren, welk feit is gekwalificeerd als medeplegen van witwassen. In deze strafzaak is met betrekking tot de inbeslaggenomen geldbedragen niet de verbeurdverklaring gevorderd.

In de hiervoor weergegeven overwegingen heeft het Hof als zijn oordeel tot uitdrukking gebracht dat het begaan van het bewezenverklaarde misdrijf 'medeplegen van witwassen' tot het door de verdachte wederrechtelijk verkrijgen van vermogen heeft geleid. Het Hof heeft dit oordeel kennelijk gebaseerd op zijn opvatting dat de genoemde bedragen aan contant geld en banksaldi en het voor het verwerven van aandelen betaalde bedrag, nu zij voorwerp van het bewezenverklaarde misdrijf 'witwassen' waren, reeds daardoor wederrechtelijk verkregen voordeel vormden. Dat standpunt is niet juist. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, is niet begrijpelijk dat de verdachte daadwerkelijk wederrechtelijk voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van het bewezenverklaarde 'witwassen'. Dat die geldbedragen vermogensbestanddelen vormen die, zoals het Hof heeft overwogen, de verdachte tot voordeel (kunnen) strekken, vormt nog niet een toereikende motivering.

Daarover klaagt het middel terecht.

2.4. Ook voor zover in de hiervoor weergegeven overwegingen tot uitdrukking is gebracht dat de door het Hof genoemde bedragen aan contant geld, banksaldi en gebruikt voor het verwerven van aandelen, zijn verkregen door middel van of uit de baten van soortgelijke feiten als bedoeld in art. 36e, tweede lid, Sr, is dat oordeel niet zonder meer begrijpelijk omdat in deze overwegingen geen enkel aanknopingspunt voor die veronderstelling is genoemd.

Ook daarover wordt in het middel terecht geklaagd.

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak;

wijst de zaak terug naar het Gerechtshof Amsterdam, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president mr. W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren mr. J. de Hullu, mr. H.A.G. Splinter-van Kan, mr. J. Wortel en mr. N. Jörg, in bijzijn van de waarnemend griffier mr. J.D.M. Hart, en uitgesproken op 19 februari 2013.

Hetgeen hiervoor is overwogen, brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, het tweede middel geen bespreking behoeft, en als volgt moet worden beslist.