ECLI:NL:HR:2013:BY9008

29 januari 2013

Strafkamer

nr. S 12/01244

DAZ/SG

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Arnhem van 23 januari 2012, nummer 21/004360-10, in de strafzaak tegen:

[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1972.

1. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. S.F.W. van 't Hullenaar, advocaat te Arnhem, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Aben heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Arnhem teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De raadsman heeft daarop schriftelijk gereageerd.

2.1. Het middel klaagt dat het Hof het door de verdediging gevoerde 'Salduz-verweer' heeft verworpen op gronden die de verwerping niet kunnen dragen.

2.2.1. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

"feit 1:

hij op 19 februari 2010 te Nijmegen opzettelijk aanwezig heeft gehad - zakelijk weergegeven -:

- een hoeveelheid van (in totaal) ongeveer 0,42 gram van een materiaal bevattende MDMA, zijnde 3,4-methyleendioxymethamfetamine, een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet;

feit 2:

hij in de periode van 1 augustus 2009 tot en met 19 februari 2010 te Nijmegen, ter voorbereiding van een misdrijf waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van acht jaren of meer is gesteld, te weten:

- diefstal met geweld en/of bedreiging met geweld tegen personen als omschreven in artikel 312 Wetboek van Strafrecht, en/of

- afpersing als omschreven in artikel 317 Wetboek van Strafrecht, opzettelijk een vuurwapen en munitie en een bivakmuts, bestemd tot het begaan van dat misdrijf,

voorhanden heeft gehad en een (gedetailleerd) plan voorhanden gehad over de wijze waarop dat misdrijf zou worden gepleegd;

feit 3:

hij op 19 februari 2010 te Nijmegen een vuurwapen van categorie III, te weten een pistoolmitrailleur, en munitie van categorie III, meerdere patronen van het kaliber 9 mm, voorhanden heeft gehad."

2.2.2. Deze bewezenverklaringen steunen onder meer op de volgende bewijsmiddelen:

"2. Een op de bij de wet voorgeschreven wijze opgemaakt proces-verbaal van aanhouding - zie bundel met omslag "Proces-verbaal van voorgeleiding" - gesloten op 19 februari 2010, proces-verbaalnummer: 2010017387-2, door [verbalisant 1], inspecteur van politie, houdende - zakelijk weergegeven - het relaas van verbalisant:

Op 19 februari 2010, omstreeks 16.20 uur, ben ik samen met de rechter-commissaris en de officier van justitie het perceel [a-straat 1] binnengegaan. Omdat er na aanbellen en kloppen niet gereageerd werd is de deur geopend zonder schade. In de woning werd op de bank een slapende man aangetroffen. Nadat hij wakker gemaakt was en nadat hem naar zijn naam gevraagd werd, gaf hij op te zijn [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1972.

Vervolgens deelde de rechter-commissaris de reden van onze komst aan [verdachte] mede. Nadat aan [verdachte] de cautie was medegedeeld werd door de rechtercommissaris aan [verdachte] de vraag gesteld of er drugs en vuurwapens in de woning aanwezig waren. Hierop werd door [verdachte] bevestigend geantwoord.

3. Een op de bij de wet voorgeschreven wijze opgemaakt proces-verbaal verhoor verdachte - zie bundel met omslag "Origineel proces-verbaal (blz. 253 e.v.) - gesloten op 20 februari 2010, proces-verbaalnummer 2010017387-15, door [verbalisant 2], hoofdagent van politie, inhoudende - zakelijk weergegeven - de verklaring van verdachte:

Ik woon op de [a-straat 1] te [plaats].

Ik woon daar nu al een jaar of veertien.

Ik woon daar alleen."

2.3. Het Hof heeft in het bestreden arrest omtrent het in het middel bedoelde verweer het volgende overwogen en beslist:

"1.1:

Door de raadsman is betoogd, zoals weergegeven in zijn pleitnota (1 tot en met 6), dat verdachte bij de doorzoeking van zijn woning is verhoord door de rechter-commissaris, zonder dat verdachte vooraf in de gelegenheid is gesteld een advocaat te raadplegen. (...) Tevens stelt de raadsman (punt 6 van de pleitnota) dat de sociale verklaring van verdachte, gelet op de "Salduz"-jurisprudentie eveneens uitgesloten dient te worden voor het bewijs.

1.2:

Het hof is van oordeel dat met betrekking tot het eerste deel van het verweer er geen sprake was van een verhoorsituatie, als bedoeld in het Salduz-arrest. Na het binnentreden in de woning van verdachte is allereerst naar de naam van verdachte gevraagd. Daarna is door de rechter-commissaris de reden van het binnentreden aan verdachte medegedeeld. Vervolgens is verdachte de cautie gegeven en heeft de rechter-commissaris kennelijk op de voet van artikel 99 van het Wetboek van Strafvordering de uitlevering gevraagd aan verdachte van drugs en vuurwapens. Het verweer wordt verworpen.

1.3:

Ten overvloede merkt het hof op dat de Hoge Raad uit de rechtspraak van het EHRM heeft afgeleid dat alleen een verdachte die door de politie is aangehouden en van zijn vrijheid is beroofd, aan artikel 6 van het EVRM aanspraak kan ontlenen om in de gelegenheid te worden gesteld voorafgaand aan het verhoor door de politie aangaande zijn betrokkenheid bij een strafbaar feit een advocaat te raadplegen. Die situatie was hier nog niet aan de orde.

1.4:

Het hof verwerpt het verweer dat de sociale verklaring van verdachte (het verhoor van verdachte op 20 februari 2010 te 09.30 uur) niet tot het bewijs mag worden gebezigd, omdat verdachte toen nog geen contact had gehad met zijn raadsman. Verdachte, stemde in met dat verhoor voorafgaand met het overleg met zijn raadsman, terwijl hij ook had kunnen weigeren antwoorden te geven op de aan hem gestelde vragen, zoals hem al door het geven van de cautie was voorgehouden."

2.4. Voor zover het middel klaagt dat het in 2.2.2 onder 2 weergegeven proces-verbaal, inhoudende dat de verdachte de vraag van de Rechter-Commissaris "of er drugs en vuurwapens in de woning aanwezig waren", bevestigend heeft beantwoord, van het bewijs dient te worden uitgesloten aangezien de verdachte daaraan voorafgaand niet de gelegenheid is geboden een advocaat te raadplegen, faalt het. In de onder 2.3 weergegeven overwegingen heeft het Hof als zijn oordeel tot uitdrukking gebracht dat de Rechter-Commissaris op de voet van art. 99 Sv de verdachte heeft uitgenodigd vrijwillig drugs en vuurwapens af te geven voordat tot inbeslagneming zou worden overgegaan en dat deze uitnodiging niet als een verhoor "als bedoeld in het Salduz-arrest" kan worden aangemerkt. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het is ook niet onbegrijpelijk.

De omstandigheid dat de verdachte voorafgaande aan de uitnodiging door de Rechter-Commissaris op de voet van

art. 29 Sv is meegedeeld dat hij niet verplicht is tot antwoorden, maakt die uitnodiging niet tot een verhoor.

2.5. Het middel klaagt voorts over de verwerping van het verweer dat het in 2.2.2 onder 3 weergegeven proces-verbaal van het bewijs dient te worden uitgesloten aangezien de verdachte voorafgaand aan het politieverhoor niet de gelegenheid is geboden een advocaat te raadplegen.

2.6. Het Hof heeft geoordeeld dat de verklaring die de aangehouden verdachte op 20 februari 2010 tegenover de politie heeft afgelegd bruikbaar is voor het bewijs, ook al is de verdachte voorafgaand aan zijn eerste verhoor niet in de gelegenheid gesteld een raadsman te raadplegen. Dat oordeel berust op de overweging dat de verdachte heeft ingestemd met dat verhoor voorafgaand aan het overleg met zijn raadsman, terwijl hij ook had kunnen weigeren antwoorden te geven op de hem gestelde vragen. Door het verweer op deze grond te verwerpen en de bedoelde verklaring tot het bewijs te bezigen, heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, zoals volgt uit HR 30 juni 2009, LJN BH3079, NJ 2009/349, rov.

2.5. Het middel is in zoverre terecht voorgesteld.

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak;

verwijst de zaak naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren H.A.G. Splinter-van Kan en J. Wortel, in bijzijn van de waarnemend griffier J.D.M. Hart, en uitgesproken op 29 januari 2013.

Hetgeen hiervoor is overwogen, brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, het tweede middel geen bespreking behoeft, en als volgt moet worden beslist.