ECLI:NL:HR:2013:BZ0293

26 april 2013 Eerste Kamer 12/03433 RM/EE Hoge Raad der Nederlanden Beschikking in de zaak van: [De moeder], wonende te [woonplaats], België, VERZOEKSTER tot cassatie, advocaat: mr. H.J.W. Alt, t e g e n [De vader], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, niet verschenen. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de moeder en de vader. Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de beschikking in de zaak 400115/FA RK 11-6012 van de rechtbank 's-Gravenhage van 5 oktober 2011; b. de beschikking in de zaak 200.099.925/01 van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 25 april 2012. De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht. Tegen de beschikking van het hof heeft de moeder beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit. De vader heeft geen verweerschrift ingediend. De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof. 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Partijen zijn met elkaar gehuwd geweest. Uit hun relatie zijn twee kinderen geboren, het eerste in juli 1997 en het tweede in december 1998. (ii) Het huwelijk is ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 16 maart 2005. De vader en de moeder hebben gezamenlijk het gezag over de kinderen. In de echtscheidingsbeschikking is bepaald dat de hoofdverblijfplaats van de kinderen bij de moeder zal zijn en dat de kinderen eens per twee weken gedurende het weekeinde bij de vader zullen zijn alsmede gedurende de helft van de schoolvakanties. (iii) De moeder heeft de kinderen ongeoorloofd meegenomen naar België, waar zij sinds 2008 feitelijk met de kinderen leeft en verblijft. (iv) Bij vonnis in kort geding van de rechtbank te Brussel van 13 augustus 2009 is de moeder, op vordering van de Procureur des Konings, bij verstek veroordeeld om de kinderen onmiddellijk te doen terugkeren naar Nederland. Het door de moeder tegen dat vonnis gedane verzet is ongegrond verklaard bij vonnis van 22 december 2009. 3.2 De moeder heeft op grond van art. 1:253a BW toestemming verzocht voor de verhuizing van de kinderen naar België. De rechtbank 's-Gravenhage heeft het verzoek afgewezen. Het hof heeft het vonnis bekrachtigd. Het heeft daartoe onder meer het volgende overwogen. De moeder heeft aangevoerd dat zij sinds 2008 met de minderjarigen in België verblijft en dat de minderjarigen daar naar school gaan, volledig zijn opgenomen in hun omgeving en in België willen blijven wonen. Volgens de moeder moeten de belangen van de minderjarigen in acht worden genomen en heeft de vader geen belang bij het handhaven van zijn bezwaar tegen de verhuizing, aangezien de afstand tot zijn woonplaats geen beletsel vormt voor contact met de kinderen. (rov. 4) Nu partijen gezamenlijk het gezag over de minderjarigen uitoefenen, dient in beginsel op grond van art. 1:253a BW een zodanige beslissing te worden genomen als het hof in het belang van de minderjarigen wenselijk voorkomt. Bij een dergelijke beslissing dienen alle omstandigheden van het geval in acht te worden genomen, wat in voorkomend geval ook ertoe kan leiden dat andere belangen zwaarder wegen dan het belang van het kind, hoezeer ook dat belang een overweging van de eerste orde dient te zijn bij de te verrichten afweging van belangen. (rov. 10) Het hof heeft vervolgens overwogen: "11. Het hof komt echter niet toe aan de hiervoor bedoelde belangenafweging. Nu de moeder tot op heden nog geen uitvoering heeft gegeven aan verschillende rechterlijke uitspraken waarin de terugkeer van de minderjarigen naar Nederland is bevolen, is het hof, met de rechtbank, van oordeel dat het verzoek van de moeder strekkende tot vervangende toestemming om met de minderjarigen naar België te verhuizen, reeds om die reden dient te worden afgewezen. Dat sprake is van nieuwe feiten en omstandigheden, zoals de moeder stelt, doet aan dit oordeel niet af." 3.3.1 Het middel, dat opkomt tegen rov. 11, betoogt dat het hof gehouden was de betrokken belangen af te wegen en daarbij de omstandigheden van het geval te betrekken, overeenkomstig HR 25 april 2008, LJN BC5901, NJ 2008/414. Volgens het middel heeft het hof van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven door deze belangenafweging in dit geval achterwege te laten op de enkele grond dat de moeder geen uitvoering heeft gegeven aan rechterlijke uitspraken waarbij de terugkeer van de kinderen naar Nederland is bevolen. 3.3.2 Het hof heeft met zijn verwijzing naar "verschillende rechterlijke uitspraken waarin de terugkeer van de minderjarigen naar Nederland is bevolen", kennelijk het oog gehad op de hiervoor in 3.1 onder (iv) genoemde vonnissen van 13 augustus 2009 en 22 december 2009, die zijn gewezen naar aanleiding van een op het Haags Kinderontvoeringsverdrag gebaseerde vordering strekkende tot de onmiddellijke teruggeleiding van de kinderen naar Nederland. Het hof is kennelijk ervan uitgegaan dat het op art. 1:253a BW gebaseerde verzoek van de moeder om toestemming voor verhuizing van de kinderen niet kan worden toegewezen zolang de moeder geen gevolg heeft gegeven aan de door de Belgische rechter bevolen teruggeleiding. 3.3.3 Het aldus door het hof gegeven oordeel dat op deze enkele grond de in het kader van art. 1:253a BW vereiste belangenafweging achterwege kon blijven, geeft in een geval als het onderhavige, waarin meerdere jaren zijn verstreken sedert het bevel tot teruggeleiding is gegeven, blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof had, overeenkomstig de hiervoor genoemde beschikking van de Hoge Raad van 25 april 2008, alle omstandigheden van het geval in zijn beoordeling moeten betrekken en had, mede gelet op art. 8 EVRM, alle betrokken belangen behoren af te wegen. Het middel slaagt dus. De Hoge Raad: vernietigt de beschikking van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 25 april 2012; verwijst het geding naar het gerechtshof Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing. Deze beschikking is gegeven door de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, als voorzitter, C.E. Drion en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 26 april 2013.