ECLI:NL:HR:2013:BZ1404

19 februari 2013 Strafkamer nr. S 11/05185 Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 10 november 2011, nummer 23/002939-10, in de strafzaak tegen: [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1972. 1. Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de Advocaat-Generaal bij het Hof. Deze heeft bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De raadsman van de verdachte, mr. B.P. de Boer, advocaat te Haarlem, heeft het beroep tegengesproken. De Advocaat-Generaal Vegter heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. 2.1. Het middel klaagt dat "in het bijzonder is geschonden (...) artikel 38e, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht, aangezien het Hof in zijn oordeel dat een terbeschikkingstelling met voorwaarden, waarvan de maximale duur is gesteld op negen jaren in de onderhavige zaak gunstiger is dan een terbeschikkingstelling met dwangverpleging blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel is dit oordeel van het Hof niet zonder meer begrijpelijk." 2.2. Het bestreden arrest houdt, voor zover in cassatie van belang, het volgende in: "De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de maatregel terbeschikkingstelling met dwangverpleging zal worden opgelegd. De advocaat-generaal heeft daarbij aangegeven dat haar voorkeur zou uitgaan naar ter beschikking stelling met voorwaarden volgens de nieuwe regeling met een maximale duur van negen jaar, maar dat zij van oordeel is dat de nieuwe wettelijke regeling (op grond van het overgangsrecht en op grond van artikel 1 lid 2 van het Wetboek van Strafrecht) nog niet op de strafzaak van verdachte van toepassing is. Een voorwaardelijke terbeschikkingstelling van vier jaar acht de advocaat-generaal van te korte duur. Daarom is de advocaat-generaal - noodgedwongen - uitgeweken naar de terbeschikkingstelling met dwangverpleging. (...) Het bewezenverklaarde feit heeft plaatsgevonden op 22 september 2009. De wetswijziging waarbij de mogelijkheid van verlenging van de maximale duur van de terbeschikkingstelling onder voorwaarden in de wet is opgenomen is neergelegd in de wet van 1 juli 2010 en vervolgens in werking getreden op 1 september 2010. In de wetswijziging is onder meer in een nieuw artikel 38e lid 2 van het Wetboek van Strafrecht bepaald dat de totale duur van de maatregel van terbeschikkingstelling met voorwaarden een periode van negen jaren niet te boven gaat. Voorafgaand aan de wetswijziging was dit een periode van vier jaren. Ook is een tijdelijke crisisopname mogelijk volgens de nieuwe wet. Ingevolge de overgangsbepaling van de nieuwe wet, neergelegd in artikel V, heeft de wet geen gevolgen voor personen aan wie de maatregel van terbeschikkingstelling met voorwaarden onherroepelijk is opgelegd op het tijdstip waarop deze wet in werking treedt. In de Memorie van Toelichting op de nieuwe wet wordt nog een uitzondering gemaakt voor de situatie waarin de maatregel van terbeschikkingstelling met voorwaarden (4 jaar) is gevorderd vóór 1 september 2010, maar nog niet is opgelegd door de rechter. Die situatie doet zich in deze zaak niet voor. Het hof stelt vast dat de strafzaak tegen verdachte niet heeft geleid tot een onherroepelijk arrest vóór de datum van 1 september 2010 en stelt vast dat op deze zaak in beginsel het nieuwe recht van toepassing is. De advocaat-generaal heeft nog gewezen op een onduidelijkheid in de Memorie van Toelichting op het punt van de toepasselijkheid van de overgangsregeling. Na advies van de Raad van State wordt de overgangsbepaling van de wet gewijzigd in de huidige vorm. De bepaling houdt in dat de wetswijziging geen gevolgen heeft als er een onherroepelijke terbeschikkingstelling is. De Memorie van Toelichting is volgens de advocaat-generaal echter strijdig met dit uitgangspunt. Daarin wordt namelijk gesteld dat de gewijzigde wet niet geldt als een terbeschikkingstelling met voorwaarden naar het oude recht is opgelegd, en de uitspraak nog niet onherroepelijk is. De advocaat-generaal wijst op het gevaar dat bij oplegging van de maatregel het hof op basis van het nieuwe recht (maximale duur negen jaar) oordeelt en bij een eventuele verlengingsbeslissing ten aanzien van de terbeschikkingstelling op het oude recht (maximale duur vier jaar) wordt teruggevallen. Het hof overweegt dat nu noch de voorwaardelijke ter beschikkingstelling (4 jaar) is gevorderd vóór inwerkingtreding van de wet, noch de voorwaardelijke terbeschikkingstelling (4 jaar) was opgelegd, de overgangsbepalingen geen ruimte laten voor een andere uitleg dan dat het nieuwe recht van toepassing is op een op te leggen maatregel terbeschikkingstelling. Artikel 1 lid 2 Wetboek van Strafrecht en het Scoppola-arrest De advocaat-generaal heeft zich in haar requisitoir op het standpunt gesteld dat artikel 1 lid 2 van het Wetboek van Strafrecht - bij verandering van wetgeving na het tijdstip waarop het feit begaan is dienen de voor de verdachte gunstigste bepalingen te worden toegepast - ook van toepassing is op de maatregel terbeschikkingstelling. Voorts dat toepassing van dit artikel er toe noopt voor de berechting van de onderhavige strafzaak uit te gaan van een maximale duur van de terbeschikkingstelling met voorwaarden van vier jaar omdat dat de voor de verdachte meest gunstige bepaling zou zijn. Ook het Scoppola-arrest en de daaropvolgende rechtspraak van de Hoge Raad zou tot toepassing van de oude bepaling moeten leiden. Het hof is van oordeel dat - ervan uitgaande dat artikel 1 lid 2 van het Wetboek van Strafrecht van toepassing is op de maatregel ter beschikkingstelling - dit artikel bij deze wetswijziging in ieder geval niet van toepassing is nu de wetgever in de nieuwe wet een specifieke regeling heeft getroffen voor het overgangsrecht. Ten aanzien van de vraag of het nieuwe recht voor de verdachte gunstiger is overweegt het hof dat indien slechts gekeken wordt naar de bepalingen rond de terbeschikkingstelling met voorwaarden, de verlenging van de maximale duur daarvan van vier naar negen jaar en de mogelijkheid van crisisopnames, de nieuwe bepaling minder gunstig lijkt voor verdachte. De regeling rondom de terbeschikkingstelling met voorwaarden mag echter niet geïsoleerd worden bekeken. De nieuwe regeling probeert immers het gat tussen de oude terbeschikkingstelling met voorwaarden en terbeschikkingstelling met dwangverpleging te verkleinen. In de Memorie van Toelichting op de nieuwe wet wordt er ook vanuit gegaan dat de verlenging van de maximale duur van vier naar negen jaar er toe zal leiden dat het aantal opleggingen van de maatregel terbeschikkingstelling met voorwaarden zal toenemen ten gunste van [de Hoge Raad begrijpt: ten dele van] het aantal opleggingen van de maatregel van terbeschikkingstelling met dwangverpleging. De nieuwe regeling (9 jaar) is ongunstiger dan de oude regeling van terbeschikkingstelling met voorwaarden (4 jaar) maar gunstiger dan de regeling van terbeschikkingstelling met dwangverpleging. In dit concrete geval is het hof met de raadsman en de verdachte van oordeel dat de nieuwe regeling gunstiger is voor de verdachte dan de oude regeling omdat deze voor hem het verschil betekent tussen de maatregel van terbeschikkingstelling met voorwaarden (9 jaar) en de maatregel van terbeschikkingstelling met dwangverpleging. Voor zover de oude regeling (met een maximale duur voor de terbeschikkingstelling met voorwaarden van 4 jaar) van toepassing was geweest op de onderhavige strafzaak, dan had het hof de verdachte de maatregel van terbeschikkingstelling met dwangverpleging opgelegd overeenkomstig het advies van alle deskundigen en overeenkomstig de uitdrukkelijke en ondubbelzinnige verklaring ter zitting van 21oktober 2011 van getuige-deskundige Grochowska (psychiater) en [betrokkene 1] (reclassering). Het Scoppola-arrest en de daaruit voortvloeiende rechtspraak van de Hoge Raad staan naar het oordeel van het hof toepassing van de nieuwe wetgeving (9 jaar) niet in de weg. Voor zover het Scoppola-arrest en de rechtspraak van de Hoge Raad al van toepassing zouden zijn op de maatregel ter beschikkingstelling leidt toepassing van deze jurisprudentie niet tot een andere conclusie ten aanzien van de toepasselijkheid van de nieuwe wetgeving omdat de toepassing van de nieuwe wet in dit geval en voor deze verdachte gunstiger is. Het Scoppola-arrest en de daarop gebaseerde rechtspraak van de Hoge Raad kunnen het hof overigens ook niet dwingen tot de - voor de verdachte zo ongunstige - toepassing van het oude recht. Bepalingen van het EVRM mogen namelijk geen afbreuk doen aan rechten die men aan het nationale recht kan ontlenen. Artikel 53 EVRM verbiedt dit nadrukkelijk." 2.3. Ten aanzien van de in deze zaak aan de orde zijnde wettelijke bepalingen geldt het volgende. Bij de Wet tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht en het Wetboek van Strafvordering in verband met de maatregel van terbeschikkingstelling met voorwaarden (Aanpassingen tbs met voorwaarden), Stb. 2010, 270, in werking getreden op 1 september 2010, zijn art. 38d Sr en art. 38e Sr gewijzigd. Tot 1 september 2010 luidden deze bepalingen: - art. 38d Sr: "1. De terbeschikkingstelling geldt voor de tijd van twee jaar, te rekenen van de dag waarop de rechterlijke uitspraak waarbij zij is opgelegd onherroepelijk is geworden. 2. De termijn van de terbeschikkingstelling kan, behoudens het bepaalde in artikel 38e of artikel 38j, door de rechter, op vordering van het openbaar ministerie, telkens hetzij met een jaar hetzij met twee jaar worden verlengd, indien de veiligheid van anderen, dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen die verlenging eist. Een tweede verlenging is slechts mogelijk wanneer een bevel als bedoeld in artikel 37b of artikel 38c is gegeven." - art. 38e Sr: "1. De totale duur van de maatregel van terbeschikkingstelling gaat een periode van vier jaar niet te boven, tenzij de terbeschikkingstelling is opgelegd ter zake van een misdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen. 2. Indien de totale duur van de terbeschikkingstelling niet in tijd is beperkt, kan de termijn van de terbeschikkingstelling telkens worden verlengd, wanneer de veiligheid van anderen, dan wel de algemene veiligheid van personen die verlenging eist." Met ingang van 1 september 2010 luiden deze bepalingen: - art. 38d Sr: "1. De terbeschikkingstelling geldt voor de tijd van twee jaar, te rekenen van de dag waarop de rechterlijke uitspraak waarbij zij is opgelegd onherroepelijk is geworden. 2. De termijn van de terbeschikkingstelling kan, behoudens het bepaalde in artikel 38e of artikel 38j, door de rechter, op vordering van het openbaar ministerie, telkens hetzij met een jaar hetzij met twee jaar worden verlengd, indien de veiligheid van anderen, dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen die verlenging eist." - art. 38e Sr: "1. De totale duur van de maatregel van terbeschikkingstelling met bevel tot verpleging van overheidswege gaat een periode van vier jaar niet te boven, tenzij de terbeschikkingstelling is opgelegd ter zake van een misdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen. 2. Behoudens de gevallen waarin een bevel als bedoeld in artikel 37b of artikel 38c is gegeven, gaat de totale duur van de maatregel van terbeschikkingstelling een periode van negen jaar niet te boven. 3. Indien de totale duur van de terbeschikkingstelling niet in tijd is beperkt, kan de termijn van de terbeschikkingstelling telkens worden verlengd, wanneer de veiligheid van anderen, dan wel de algemene veiligheid van personen die verlenging eist." 2.4. De Rechtbank heeft bij vonnis van 22 juni 2010 onder de vigeur van art. 38d (oud) Sr en art. 38e (oud) Sr de terbeschikkingstelling van de verdachte gelast met bevel tot verpleging. Bij het bestreden arrest heeft het Hof, kort gezegd en voor zover hier van belang, het bewezenverklaarde strafbaar verklaard als moord, de verdachte ontslagen van alle rechtsvervolging omdat het feit hem niet kan worden toegerekend en gelast dat de verdachte ter beschikking wordt gesteld met voorwaarden als nader in het arrest omschreven. In hoger beroep heeft de behandeling ter terechtzitting een aanvang genomen op 3 december 2010; toen was het nieuwe art. 38e Sr in werking getreden. 2.5. Het Hof heeft geoordeeld dat art. 38e (nieuw) Sr van toepassing is op de aan de verdachte op te leggen maatregel van terbeschikkingstelling. Dat oordeel is juist. Op grond van art. 38d, eerste lid, Sr geldt de - door de opleggingsrechter op te leggen - terbeschikkingstelling voor de tijd van twee jaar, te rekenen van de dag waarop de rechterlijke uitspraak waarbij zij is opgelegd onherroepelijk is geworden. Art. 38e Sr betreft de maximale duur van de - op vordering van het openbaar ministerie door de verlengingsrechter te bepalen - verlenging van de tenuitvoerlegging van de terbeschikkingstelling. De invoering van deze regeling kan dan ook niet worden aangemerkt als een wijziging van wetgeving ten aanzien van de strafbaarstelling of de strafbedreiging en brengt dus geen verandering in de regels van het sanctierecht. Ook overigens is art. 1, tweede lid, Sr niet van toepassing, aangezien deze bepaling zich beperkt tot lopende vervolgingen (vgl. HR 12 juli 2011, LJN BP6878, NJ 2012/78, rov. 3.5.2). Van zodanige lopende vervolging is in geval van verlenging van de tenuitvoerlegging van de onherroepelijk opgelegde maatregel van terbeschikkingstelling geen sprake. Anders dan het Hof van oordeel was, is dus niet van belang of de nieuwe regeling van art. 38e Sr gunstiger is voor de verdachte of niet. 2.6. Het middel, dat tot uitgangspunt neemt dat art. 38e (nieuw) Sr van toepassing is, richt klachten tegen het oordeel van het Hof dat een terbeschikkingstelling met voorwaarden, waarvan de maximale duur negen jaar is, voor de verdachte gunstiger is dan een terbeschikkingstelling met dwangverpleging. Uit hetgeen hiervoor onder 2.5 is overwogen vloeit voort dat het middel reeds bij gebrek aan belang niet tot cassatie kan leiden. De Hoge Raad verwerpt het beroep. Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren W.F. Groos en Y. Buruma, in bijzijn van de waarnemend griffier S.C. Rusche, en uitgesproken op 19 februari 2013.