ECLI:NL:HR:2013:BZ4072

15 maart 2013 Nr. 11/01760 Arrest gewezen op het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën tegen de uitspraak van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 4 maart 2011, nr. BK-10/00125, betreffende na te melden ten aanzien van X B.V. te Z (hierna: belanghebbende) gegeven beschikking inzake omzetbelasting. Belanghebbende heeft verzocht om teruggaaf van omzetbelasting over het tijdvak 1 januari 2008 tot en met 31 januari 2008 van een bedrag van € 80.354. De Inspecteur heeft bij beschikking van 7 maart 2008 teruggaaf verleend tot een bedrag van € 523, welke beschikking, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd. De Rechtbank te 's-Gravenhage (nr. AWB 08/6309 OB) heeft het tegen die uitspraak ingestelde beroep ongegrond verklaard. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Hof. Het Hof heeft de uitspraak van de Rechtbank vernietigd, het bij de Rechtbank ingestelde beroep gegrond verklaard, de uitspraak van de Inspecteur vernietigd en de beschikking van de Inspecteur gewijzigd, in die zin dat een teruggaaf van omzetbelasting van een bedrag van € 80.354 wordt verleend. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht. 2. Geding in cassatie De Staatssecretaris heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend. 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. 3.1.1. Belanghebbende houdt zich bezig met de exploitatie van en de handel in binnenschepen. Bij overeenkomst van 18 december 2007 heeft zij van (de curator van) A Holding B.V. (hierna: A) het motorpassagiersschip B (hierna: het schip) gekocht. A verkeerde sedert 9 oktober 2007 in staat van faillissement. De koopprijs van het schip bedroeg € 500.000, inclusief omzetbelasting. Het schip is bij akte van levering van 23 januari 2008 aan belanghebbende geleverd. Aan haar is ter zake van die levering een factuur uitgereikt. Belanghebbende heeft het op de factuur vermelde bedrag aan omzetbelasting in haar aangifte omzetbelasting voor het onderwerpelijke tijdvak in aftrek gebracht. 3.1.2. Op het schip was bij akte van 26 februari 2003 - tot een bedrag van € 1.700.000 - een recht van hypotheek gevestigd ten gunste van SNS Bank N.V. (hierna: de bank). Voorts was op het schip ten gunste van de Belastingdienst een recht van tweede hypotheek gevestigd. Op 16 oktober 2007 bedroeg de schuld van A aan de bank € 2.567.799, te vermeerderen met rente en kosten. 3.1.3. De bank heeft de curator toestemming verleend om het schip (onderhands) aan belanghebbende te verkopen. Daarbij is door de curator bedongen dat de bank een boedelbijdrage zou betalen van € 40.000. De Belastingdienst heeft de curator eveneens toestemming verleend om het schip te verkopen. De rechter-commissaris van de rechtbank Zwolle-Lelystad heeft de curator bij beschikking toestemming verleend om het schip onderhands te verkopen. 3.1.4. Belanghebbende heeft het voor het schip in rekening gebrachte bedrag van in totaal € 500.000 betaald door overmaking naar de zogeheten kwaliteitsrekening van de bij de levering betrokken notaris, die het ingevolge artikel 3, lid 3, van de koopovereenkomst ten goede van de bank heeft doen komen. 3.1.5. De Inspecteur heeft zich op het standpunt gesteld dat ter zake van de levering van het schip artikel 12, lid 4, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (tekst 2008; hierna: de Wet) in samenhang gelezen met artikel 24ba, lid 1, aanhef en letter d, van het Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968 (hierna: het Uitvoeringsbesluit) van toepassing is. Naar zijn mening is derhalve ten onrechte aan belanghebbende omzetbelasting in rekening gebracht, zodat belanghebbende geen recht op aftrek toekomt. 3.2. Het Hof heeft geoordeeld dat geen sprake is van een levering ter zake waarvan de hiervoor in 3.1.5 vermelde wettelijke bepalingen van toepassing zijn. Redengevend hiervoor heeft het Hof geacht dat de levering van het schip niet heeft plaatsgehad op last van de bank of van de Belastingdienst, maar dat de verkoop van het schip buiten de sfeer van executie door de bank of de Belastingdienst heeft plaatsgehad en dat ook overigens geen sprake is van een overeenkomst waarbij de curator zich heeft verbonden namens de bank of de Belastingdienst het schip te verkopen. De enkele omstandigheid dat de bank en de Belastingdienst hebben ingestemd met de verkoop van het schip, brengt naar het oordeel van het Hof de levering van het schip niet onder de werking van vorengenoemde wettelijke bepalingen. Het middel richt zich met rechts- en motiveringsklachten tegen deze oordelen. 3.3.1. Ingevolge artikel 3:268, lid 1, BW is een schuldeiser/hypotheekhouder bevoegd het verbonden goed in het openbaar te doen verkopen en het hem verschuldigde op de opbrengst te verhalen, indien de schuldenaar in verzuim is met de voldoening van hetgeen waarvoor de hypotheek tot waarborg strekt. Ingevolge artikel 3:268, lid 2, BW is onder de in deze bepaling vermelde voorwaarden ook onderhandse verkoop mogelijk. In al deze gevallen oefent de hypotheekhouder het recht van parate executie uit. Er is geen reden anders te oordelen ingeval de hypotheekhouder en de hypotheekgever onderhandse verkoop zijn overeengekomen zonder dat is voldaan aan de voorwaarden die artikel 3:268, lid 2, BW stelt. Ook in dat geval geschiedt de verkoop van het verbonden goed immers ten behoeve van de hypotheekhouder en kan deze zich als separatist verhalen op de opbrengst daarvan (vgl. HR 3 december 1993, nr. 8410, LJN ZC1172, NJ 1994, 176, onderdeel 3.5). Dit is niet anders bij verkoop door de curator krachtens overeenstemming tussen hem en de hypotheekhouder ingeval de hypotheekgever in faillissement verkeert (zogeheten oneigenlijke lossing). Oneigenlijke lossing is dus een vorm van executie, te onderscheiden van lossing bedoeld in artikel 58, lid 2, van de Faillissementswet, die juist geschiedt ter voorkoming van uitoefening van het recht van executie (vgl. HR 25 februari 2011, nr. 10/01435, LJN BO7109, V-N 2011/18.16, onderdeel 3.4). Gelet op de omstandigheid dat in het onderhavige geval de hypotheekhouder vooraf heeft ingestemd met de onderhandse verkoop door de curator en aanspraak is blijven maken op de opbrengst, zij het na aftrek van de overeengekomen boedelbijdrage, moet ervan worden uitgegaan dat ook hier sprake is van een vorm van executie. Daaraan doet niet af dat de verkoop en de levering van het verbonden goed niet plaatsvinden op last van de hypotheekhouder en evenmin dat geen overeenkomst is gesloten waarbij de curator zich heeft verbonden het verbonden goed namens de hypotheekhouder te verkopen. 3.3.2. Op grond van hetgeen hiervoor in 3.3.1 is overwogen moet de levering ingevolge een verkoop in het kader van een oneigenlijke lossing - daaronder begrepen de verkoop waarmee de hypotheekhouder heeft ingestemd - worden aangemerkt als een levering tot executie van zekerheid, bedoeld in artikel 24ba, lid 1, letter d, van het Uitvoeringsbesluit (zie het hiervoor in 3.3.1 vermelde arrest van de Hoge Raad van 25 februari 2011, onderdeel 3.5). Mitsdien geven 's Hofs hiervoor in 3.2 vermelde oordelen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het middel slaagt derhalve. 3.3.3. Het Hof heeft vastgesteld dat de verkoop en de levering van het schip aan belanghebbende hebben plaatsgevonden met instemming van de hypotheekhouders (de bank en de Belastingdienst). Gelet op hetgeen hiervoor in 3.3.1 is overwogen, hebben de verkoop en de levering derhalve plaatsgehad in het kader van oneigenlijke lossing, zodat ter zake van de levering in beginsel artikel 12, lid 4, van de Wet in samenhang gelezen met artikel 24ba, lid 1, aanhef en letter d, van het Uitvoeringsbesluit van toepassing is. 3.4. Gelet op hetgeen hiervoor in 3.3 is overwogen, kan 's Hofs uitspraak niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen voor een behandeling van de door het Hof onbehandeld gelaten stellingen van belanghebbende. 4. Proceskosten De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten. De Hoge Raad: verklaart het beroep in cassatie gegrond, vernietigt de uitspraak van het Hof, en verwijst het geding naar het gerechtshof Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest. Dit arrest is gewezen door de vice-president J.A.C.A. Overgaauw als voorzitter, en de raadsheren D.G. van Vliet, E.N. Punt, C.H.W.M. Sterk en M.A. Fierstra, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 15 maart 2013.