ECLI:NL:HR:2013:BZ5360

21 juni 2013 Eerste Kamer 12/00669 EE Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: KWIK-FIT NEDERLAND B.V., gevestigd te Harderwijk, EISERES tot cassatie, verweerster in het incidenteel cassatieberoep, advocaat: aanvankelijk mr. P.A. Ruig, thans mr. S.F. Sagel, t e g e n [Verweerder], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, eiser in het incidenteel cassatieberoep, advocaat: mr. G.R. den Dekker. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Kwik-Fit en [verweerder]. Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 452972 CV EXPL 09-3034 van de kantonrechter in de rechtbank Zwolle-Lelystad van 25 augustus 2009 en 24 november 2009; b. het arrest in de zaak 200.057.295/01 van het gerechtshof te Arnhem van 18 oktober 2011. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. Tegen het arrest van het hof heeft Kwik-Fit beroep in cassatie ingesteld. [Verweerder] heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor [verweerder] mede door mr. E.C. Rozeboom, advocaat bij de Hoge Raad. De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt in het principaal cassatieberoep tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof. In het incidenteel cassatieberoep strekt de conclusie tot verwerping van het beroep. De advocaat van [verweerder] heeft bij brief van 29 maart 2013 op die conclusie gereageerd. 3. Uitgangspunten in cassatie 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Verweerder] is in 1986 in dienst getreden bij Kwik-Fit. Laatstelijk oefende hij de functie van filiaalmanager uit. Als zodanig was hij onder meer verantwoordelijk voor (het opmaken van) de kas. (ii) Kwik-Fit houdt regelmatig audit-onderzoeken bij haar filialen. Uit zulk onderzoek is naar voren gekomen dat in 2008 binnen het filiaal waar [verweerder] werkzaam was een groot aantal verzamelfacturen is uitgeschreven - facturen waarop meerdere diensten of producten zijn vermeld die niet gelijktijdig zijn geleverd - waarop betalingen vanaf verschillende rekeningen hebben plaatsgevonden. De meeste van deze verzamelfacturen stonden op naam van autobedrijf Vaske, gevestigd in de nabijheid van dit Kwik-Fit-filiaal. (iii) Naar aanleiding hiervan heeft Kwik-Fit onderzoek laten uitvoeren door [A]. Voor dit onderzoek is gebruik gemaakt van een onopvallend geplaatste, op de kassa gerichte camera met opnameapparatuur. Van 24 december 2008 tot en met 10 januari 2009 zijn opnamen gemaakt. De opnamen zijn beoordeeld door de audit-afdeling van Kwik-Fit. Een door de audit-afdeling van Kwik-Fit gemaakte compilatie van de opnamen laat beelden zien waarop [verweerder] contante betalingen aanneemt en het geld niet aanstonds in de kassa doet of waarvoor niet aanstonds een factuur wordt opgemaakt en aan de klant wordt afgegeven. Ook zijn er beelden waarop hij een (of meer) geldbedrag(en) in de kassa stopt of uit de kassa neemt. (iv) Van de opnamen is een selectie aan [verweerder] getoond. Op 28 januari 2009 heeft Kwik-Fit hem op staande voet ontslagen. Het ontslag is bij brief van Kwik-Fit van die datum schriftelijk bevestigd met opgaaf van de volgende reden: "(...) omdat uit audit onderzoek is gebleken, dat u stelselmatig diverse diensten heeft geleverd welke u met klanten heeft afgerekend, maar waarvan u geen factuur heeft gemaakt. In bovenstaande zaken heeft u de opbrengst hiervan niet aan Kwik-Fit afgedragen, maar in eigen zak gestoken." (v) [Verweerder] heeft bij brief van 31 januari 2009 de nietigheid van het ontslag ingeroepen en doorbetaling van loon geëist. (vi) Bij beschikking van de kantonrechter van 28 april 2009 is de arbeidsovereenkomst, voor zover deze nog mocht blijken te bestaan, per 1 mei 2009 ontbonden zonder toekenning van een vergoeding aan [verweerder]. (vii) [Verweerder] heeft aan Kwik-Fit meegedeeld dat hij zich niet langer beroept op de vernietigbaarheid van het hem op staande voet gegeven ontslag. 3.2 In dit geding vordert Kwik-Fit in conventie veroordeling van [verweerder] tot betaling van schadevergoeding wegens het toe-eigenen van gelden die aan Kwik-Fit toebehoren (art. 7:661 BW). In reconventie vordert [verweerder] dat Kwik-Fit wordt veroordeeld tot schadevergoeding op grond van onregelmatigheid van de opzegging van de arbeidsovereenkomst (art. 7:677 in verbinding met art. 7:680 BW) en op grond van kennelijk onredelijk ontslag (art. 7:681 lid 2, aanhef en onder b, BW). 3.3 De kantonrechter heeft de vordering in conventie toegewezen en die in reconventie afgewezen. Het hof heeft echter de vordering in conventie afgewezen en die in reconventie toegewezen tot een bedrag van in totaal € 26.176,-- (€ 10.676,-- wegens onregelmatige opzegging en € 15.500,-- als vergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag). Het overwoog daartoe, kort samengevat, als volgt. Kwik-Fit heeft tegenover de gemotiveerde betwisting door [verweerder] onvoldoende onderbouwd dat ten aanzien van de verzamelfacturen sprake is geweest van malversaties (rov. 8-8.5). De gestelde onttrekkingen aan de kas zijn evenmin komen vast te staan (rov. 9-9.3). De vorderingen van Kwik-Fit in conventie moeten daarom worden afgewezen (rov. 10). Uit de beslissing in conventie volgt dat niet is komen vast te staan dat de onrechtmatige onttrekkingen, die aan het ontslag ten grondslag lagen, hebben plaatsgevonden; het ontslag op staande voet was niet rechtsgeldig (rov. 14-23). Nu de opzegging met onmiddellijke ingang een dringende reden ontbeert, is Kwik-Fit schadeplichtig; de vordering tot betaling van de gefixeerde schadevergoeding als bedoeld in art. 7:677 lid 4 BW in verbinding met art. 7:680 lid 1 BW is toewijsbaar tot een bedrag van € 10.676,--, welk bedrag overeenstemt met het loon over de opzegtermijn van vier maanden (rov. 24-26). De opzegging van de arbeidsovereenkomst door Kwik-Fit was voorts kennelijk onredelijk (rov. 27-34). Gelet op de omstandigheden van het geval acht het hof een aanvulling tot het laatstverdiende salaris gedurende de maximale WW-periode van 26 maanden een billijke en passende schadevergoeding, waarop in mindering wordt gebracht de vier maanden ter zake waarvan [verweerder] de gefixeerde schadevergoeding als bedoeld in art. 7:680 BW is toegewezen; de aanvulling over 22 maanden wordt berekend op een bedrag van € 15.500,-- (rov. 35-37). Kwik-Fit heeft geen bewijs van haar stellingen aangeboden en het hof acht gelet op de onvoldoende onderbouwing door Kwik-Fit van haar stellingen geen termen aanwezig haar een bewijsopdracht te verstrekken (rov. 40). 4.1 Volgens onderdeel 1 heeft het hof in rov. 40 miskend dat Kwik-Fit in haar inleidende dagvaarding een uitvoerig en gespecificeerd bewijsaanbod heeft gedaan, dat zij bij conclusie van antwoord in reconventie heeft doen uitstrekken tot de procedure in reconventie. Nu de kantonrechter in conventie en in reconventie Kwik-Fit in het gelijk had gesteld zonder aan bewijslevering door getuigen toe te komen, had het hof, dat de grieven van [verweerder] gegrond heeft bevonden, op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep het bewijsaanbod van Kwik-Fit alsnog behoren te behandelen. 4.2 Op zichzelf is juist dat de devolutieve werking van het hoger beroep meebrengt dat het hof, toen het de grieven van [verweerder] gegrond bevond, het in eerste aanleg gedane bewijsaanbod van Kwik-Fit alsnog diende te behandelen. Het hof heeft echter (in cassatie onbestreden) geoordeeld dat Kwik-Fit haar stellingen zowel ter zake van de verzamelfacturen als ter zake van de kasonttrekkingen, tegenover de gemotiveerde betwisting door [verweerder] onvoldoende heeft toegelicht. Ter zake van de verzamelfacturen oordeelde het hof zulks in rov. 8.1-8.4, en ter zake van de kasonttrekkingen in rov. 9.1-9.3 in verbinding met rov. 18. Dit brengt mee dat het hof niet behoefde toe te komen aan het door Kwik-Fit gedane bewijsaanbod. Daarop stuiten de klachten van het onderdeel af. 4.3 De onderdelen 2 en 3 bouwen voort op de klachten van onderdeel 1 en delen derhalve in het lot daarvan. 5.1 Onderdeel 1 klaagt dat het hof in rov. 36 ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, de gefixeerde schadevergoeding uit hoofde van art. 7:680 BW die het hof in rov. 24-26 toewijsbaar heeft geacht, in mindering heeft gebracht op de billijke en passende schadevergoeding uit hoofde van art. 7:681 BW. Volgens het onderdeel miskent het hof dat beide schadevergoedingen niet samenvallen maar op verschillende compensatiegronden rusten. Door het 'korten' van de vergoeding van art. 7:681 BW met die van art. 7:680 BW wordt het (beoogde) effect van de samenloop van beide vorderingen ten onrechte in aanzienlijke mate teniet gedaan. Het hof had beide vorderingen onverkort, naast elkaar, moeten toekennen, aldus het onderdeel. 5.2 Het hof heeft in rov. 28 terecht voorgesteld dat de vordering tot betaling van de gefixeerde schadevergoeding wegens het niet in acht nemen van de toepasselijke opzegtermijn en de vordering tot betaling van schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag, elkaar niet uitsluiten (vgl. HR 29 september 1995, LJN ZC1830, NJ 1996/90). Nadat het hof in rov. 26 de gefixeerde schadevergoeding ingevolge art. 7:680 BW had bepaald op het loon gedurende vier maanden, heeft het in rov. 36 ter zake van de door Kwik-Fit verschuldigde schadevergoeding ingevolge art. 7:681 BW geoordeeld dat een aanvulling tot het laatstverdiende salaris gedurende de maximale WW-periode van 26 maanden een billijke en passende schadevergoeding is. Geen rechtsregel belette het hof bij de vaststelling van deze laatste schadevergoeding rekening te houden met het feit dat [verweerder], ingevolge de beslissing inzake het onregelmatig ontslag, reeds aanspraak had op een gefixeerde schadevergoeding ten bedrage van vier maanden loon. De rechter heeft een grote mate van vrijheid om op grond van alle omstandigheden van het geval de hoogte van de vergoeding ingevolge art. 7:681 BW te bepalen (HR 12 februari 2010, LJN BK4472, NJ 2010/494). Het hof heeft dan ook geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, noch zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd, door de ingevolge art. 7:681 BW verschuldigde schadevergoeding in dit geval te berekenen op het verschil tussen de WW-uitkering waarop [verweerder] in geval van werkloosheid gedurende 22 maanden recht zou hebben en zijn laatstverdiende salaris. Daarbij is mede van belang dat [verweerder] aan dit deel van zijn vordering blijkens rov. 29 uitsluitend inkomstenderving ten grondslag had gelegd, terwijl de door hem gestelde immateriële schade door het hof apart is beoordeeld (en afgewezen) in rov. 38. Onderdeel 1 faalt derhalve. 5.3 De klachten van de onderdelen 2 en 3 kunnen evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. De Hoge Raad: in het principale beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt Kwik-Fit in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op € 799,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris. in het incidentele beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Kwik-Fit begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp, M.A. Loth en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 21 juni 2013.