ECLI:NL:HR:2013:BZ6505

9 april 2013 Strafkamer nr. S 11/02001 JH Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam, zitting houdende te Arnhem, van 15 april 2011, nummer 21/004378-10, in de strafzaak tegen: [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1984. 1. Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. V.P.J. Tuma, advocaat te Amersfoort, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Advocaat-Generaal Knigge heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot zodanige op art. 440 Sv gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen. 2.1. Het middel klaagt dat de bewezenverklaarde diefstal in vereniging niet uit de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen kan volgen. 2.2. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat: "hij op 23 november 2010 te Utrecht, tezamen en in vereniging met anderen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening (in/uit een winkel gelegen aan de Rijnkade) heeft weggenomen een hoeveelheid kleding (waaronder sportkleding van het merk Adidas en het merk Puma en merk Nike), toebehorende aan winkelbedrijf Vroom en Dreesman." 2.3.1. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen: "Uit de bijlagen van het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van de politie regio Utrecht, genummerd PL091A 2010282065, opgemaakt door [verbalisant 5], brigadier van politie, gesloten op 25 november 2010: 1. een proces-verbaal van aangifte van [betrokkene 1] namens Vroom en Dreesmann te Utrecht, opgemaakt door [verbalisant 1], aspirant van politie, gesloten op 23 november 2010 (blz. 91 ev), voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven: Op dinsdag 23 november 2010 omstreeks 10:00 ben ik begonnen op mijn werk. Ik ben in dienst van beveiligingsbedrijf [A] en word in die hoedanigheid ingehuurd door Vroom en Dreesmann. Ik was in burger gekleed en was daar werkzaam met mijn collega [betrokkene 2] Op dinsdag 23 november 2010 omstreeks 14:45 liep ik samen met mijn collega [betrokkene 2] op de heren afdeling op de 2e etage. Ik zag daar drie jongens lopen met het volgende signalement; - Blank Oostblok type - Tussen de 18 en 22 jaar - 1.75 - Kort blond haar - Normaal/tenger postuur - Zwarte jas met bontkraag - Spijkerbroek, blauw - Zwarte schoenen - Blank Oostblok type - Tussen de 18 en 22 jaar - 1.75 - Kort blond haar - Normaal/tenger postuur - Zwarte jas - Spijkerbroek, blauw - Zwarte schoenen - Blank Oostblok type - Tussen de 18 en 22 jaar - 1.75 - Kort blond haar (later Puma muts op) - Normaal/tenger postuur - Zwarte jas - Corderoy broek, bruin - Zwarte schoenen Ik dacht dat het Litouwse jongens waren. Ik zag dat de jongens geen tassen hadden. Ik zag dat de jongens bij elkaar hoorden doordat ik zag dat ze met elkaar communiceerden. Ik zag dat de jongens sportkleding aan het verzamelen waren. Ik zag dat alle drie de jongens in een apart pashokje gingen. Deze pashokjes zijn gelegen op de sportafdeling. Ik zag dat de jongens elk ongeveer 7 a 8 stuks meenamen de pashokjes in. Ik zag dat dit voornamelijk spullen waren van het merk Puma. Ik ging in het pashokje naast de jongens zitten. Er waren 5 pashokjes en de eerste drie kamers werden bezet door de bovengenoemde jongens. Ik zat daarna in het vierde pashokje en naast mij was nog een hokje vrij. In het pashokje hoorde ik een knakkend geluid die vrijkomt bij het doorknippen van alarm labels. Ik weet beroepsmatig dat Litouwers de labels er niet afknippen maar alleen de spoel doorknippen. Ik ben uit het pashokje gegaan en ben naar [betrokkene 2] gelopen die nog op de sportafdeling stond. Hier stonden wij te wachten totdat de eerste jongen uit het pashokje zou komen. Ik zag het middelste hokje van de drie bezetten pashokjes open gaan en daar de jongen die een bontkraag aan zijn jas had uit komen. Ik zag dat de jongen iets van drie stuks van kleding in zijn hand had. Ik zag dat de jongen een gevulder uiterlijk had. Ik zag dat de jongen de resterende kleding terug hing op de sportafdeling. Ik zag dat de jongen bij de hoofdingang met de roltrap naar beneden ging. Ik heb hier verder geen actie op ondernomen omdat we vermoeden hadden dat de jongens weer bij elkaar zouden komen. Ik zag dat de jongen met de zwarte jas en de spijkerbroek uit het meest linker hokje van de drie hokjes kwam. Ik zag dat deze jongen ook ongeveer drie a vier kleding stukken vast had. Ik zag dat deze jongen een stuk dikker oogde dan voordat deze de pashokjes in ging. Heel snel daarna kwam de jongen met de bruine broek uit het rechterhokje van de drie hokjes. Deze jongen had ook ongeveer drie a vier kleding stukken vast. En deze jongen oogde ook een stuk dikker. De jongen met de spijkerbroek en zwarte jas heeft zijn kledingstukken weer terug gehangen op de sportafdeling. Ik heb mijn aandacht gericht op de jongen met de bruine broek. Ik zag dat deze jongen eerst naar de sportafdeling ging om de kledingstukken terug te hangen. Ik zag dat deze jongen vervolgens de winkel verliet via de Clarenburg zijde. Daar ging de jongen linksaf richting het station. Ik zag dat de jongen onderweg een zwart mutsje met een Puma-teken opzette. Ik ben de jongen nog steeds achterna gelopen. Aan het einde van de trap is de jongen rechtsaf gegaan de Catharijnenbaan in. Hier bleef de jongen met de bruine broek staan. Ik zag dat de jongen met de bruine broek met zijn telefoon in zijn handen tegen zijn oor aan liep. [Betrokkene 2] en ik zijn toen ook blijven staan. Ik dacht dat de andere jongens er vanzelf ook aan zouden komen. Binnen 30 seconden zag ik de jongen met de spijkerbroek en zwarte jas zonder bontkraag van de trap afkomen waar ik ook net gelopen had. Ik zag dat de jongen met spijkerbroek en zwarte jas zonder bontkraag langs ons liep en na ongeveer 25 meter rechtsaf de Spoorstraat in liep. Ik ben de Spoorstraat ook ingelopen. Ik zag daar een auto staan. Dit was een Peugeot voorzien van het volgende Franse kenteken: [...]. Ik zag dat links achterin de jongen met zwarte jas met bontkraag zat. Dit was dezelfde jongen als ik hierboven beschreven heb. Ik zag dat jongen met de zwarte jas zonder bontkraag aan de rechterzijde achterin stapte. Ik zag dat de jongen die links achterin zat (met bontkraag) een grijze trainingsbroek vast had. Ik zag dat de jongen deze doorgaf aan de bijrijder voorin de auto. Ik zag dat de bijrijder een kniptang vast had. Ik zag dat de bijrijder met de kniptang de alarmlabel aan het verwijderen was. Ik zag dat deze alarmlabel eraf geknipt werd door de bijrijder. Ik zag dat de bijrijder deze geknipte label naast zich neerlegde. Ik zag dat de ramen links en rechtsvoor open stonden. Ik stond links voor de auto en [betrokkene 2] stond rechtsvoor de auto. Ik sprak de bijrijder aan. Ik richtte mij tot de auto en vertelde dat ik van de beveiliging van de Vroom en Dreesmann was. Ik heb toen de politie gebeld. En [betrokkene 2] vroeg om de autosleutels. Deze werd door de bestuurder uit het contact gehaald en gegeven. Ik vroeg alle inzittende om legitimatiebewijs. Dit kreeg ik ook van alle inzittenden. De politie was binnen een minuut aanwezig en ik heb toen alles overgedragen. 2. een proces-verbaal van verhoor van [betrokkene 2], opgemaakt door [verbalisant 2], agent van politie, gesloten op 23 november 2010 (blz. 98 ev), voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven: Ik ben werkzaam als beveiligingsmedewerker bij [A]. Ik werkte vandaag in de vestiging van de Vroom en Dreesmann te Utrecht, Rijnkade 5. Ik was gekleed in burger, dit houdt in dat ik niet als beveiligingsmedewerker herkenbaar was. Ik ben vandaag getuige geweest van een diefstal van kleding en ik kan u daarover het volgende verklaren. Ik bevond mij vandaag, dinsdag 23 november 2010 omstreeks 14.45 uur op de 2e etage, op deze etage bevind zich de herenmode en de sportkleding. Ik stond samen met collega [betrokkene 1], eveneens beveiligingsmedewerker, te surveilleren. Ik zag op enig moment drie vermoedelijk "oostblokkers types" de sportafdeling oplopen. Het viel mij op dat de drie mannen druk met elkaar in overleg waren en "verdacht" om zich heen keken. Ik bedoel hiermee dat ze vluchtig van links naar rechts aan het kijken waren. Ik kan u de mannen als volgt omschrijven: Alle drie de mannen schat ik ongeveer tussen 20 en 25 jaar oud. Ik weet u nog te verklaren dat 1 van de mannen een jas met een capuchon droeg met daaraan een bontkraag. Verder kan ik u zeggen dat een andere man een bruine broek droeg. De andere mannen droegen blauwe spijkerbroeken. Alle drie de mannen droegen zwarte jassen. Ik zag op enig moment dat alle drie de mannen diverse sportkledingstukken pakten en over hun arm hingen. Wat mij hierbij opviel is dat ze geen van drieën keken naar prijs, maat en of soort kleding. Ik kan u zeggen dat de mannen per persoon ongeveer 6 a 7 stuks kleding over hun arm hadden hangen waarna vervolgens alle drie de mannen in aparte paskamers gingen. Mijn collega [betrokkene 1] liep naar de paskamers en kwam even later terug. Ik hoorde dat mijn collega [betrokkene 1] tegen mij zei: "ik hoor knipgeluiden" Het is ons bekend dat winkeldieven vaak gebruik maken van kniptangen om de weavers (beveiligingslabels) te verwijderen. Na ongeveer 10 tot 15 minuten kwamen de mannen de paskamers uit. Wat mij direct opviel is dat de mannen allemaal qua postuur een stuk dikker geworden waren en ze alle drie met nog maar ongeveer 3 kledingstukken de paskamers uit kwamen lopen. Hierop vermoedden wij dat de mannen de diverse kledingstukken hadden ontdaan van weavers en ze daarna aan hadden getrokken. Ik zag vervolgens dat de mannen de afdeling verlieten via de centrale roltrap. Ik zag dat de mannen vervolgens de winkel verlieten via de hoofdingang. Vervolgens zijn mijn collega [betrokkene 1] en ik de mannen achterna gelopen om te kijken waar ze heen zouden gaan. Ik zag dat de mannen vanaf dit punt een (1) voor een (1) de winkel uit liepen. Ik zag dat ze alle drie in de richting van de bioscoop liepen. Wij besloten om de laatste van de drie mannen te volgen. Deze laatste man droeg een zwarte muts van het merk Puma, verder droeg hij zwarte gewatteerde jas, met daaronder een bruine broek. Wij zagen dat deze man het winkelcentrum Hoog Catharijne verliet en uitkwam in de Spoorstraat te Utrecht. In de Spoorstraat zag ik dat er een personenvoertuig stond van het merk Peugeot, kleur grijs en ik zag dat het een buitenlands kenteken betrof. Ik zag namelijk dat de kleur van de kentekenplaat geel met zwarte letters betrof aan de achterzijde, het lettertype en de combinatie van de letters en cijfers vertelde mij dat het een buitenlands kentekenplaat was. Ik liep samen met [betrokkene 1] naar de auto toe en ik zag dat in de auto de twee andere mannen zaten die als eerste de winkel hadden verlaten. Ik zag dat de man die achter in de auto zat een grijskleurige trainingsbroek overhandigde aan de persoon, welke voor in de auto zat. Ik ben samen met [betrokkene 1] op de bestuurder van de auto afgestapt en ik legitimeerde mij als beveiligingsmedewerker en ik deelde alle inzittenden mede dat zij, op verdenking van diefstal waren aangehouden. Ik heb vervolgens de komst van de politie afgewacht welke reeds door ons in kennis was gesteld. 3. als relaas van verbalisant [verbalisant 5] voornoemd (blz. 33 ev), voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven: Op 23 november 2010 werden er op de openbare weg, de Spoorstraat te Utrecht, vier personen aangehouden als verdacht van overtreding van artikel 310 c.q. 311 van het Wetboek van Strafrecht. De verdachten gaven, daarnaar gevraagd, op te zijn genaamd: [verdachte], geboren op [geboortedatum] 1984 te [geboortedatum], Litouwen, [medeverdachte 1], geboren op [geboortedatum] 1985 te Litouwen, [medeverdachte 2], geboren op [geboortedatum] 1991 te [geboortedatum], Litouwen, [medeverdachte 4], geboren op [geboortedatum] 1991 te [geboortedatum], Litouwen. Op 23 november 2010 werden goederen inbeslaggenomen onder de verdachten. Op 25 november 2010 werden de inbeslaggenomen goederen getoond aan de aangever [betrokkene 1]. Hij verklaarde daarbij dat de onderstaande goederen uit het filiaal van Vroom en Dreesmann kwamen. Deze goederen werden onder de verdachten inbeslaggenomen. Onder de verdachte [verdachte]: -een Adidas trainingsbroek; -een Nike trainingsjas. Onder de verdachte [medeverdachte 1]: -een Puma joggingbroek; -een Puma T-shirt (geel); -een Nike trainingsjas (rood); -een zwarte Adidas broek; -een Puma trainingsbroek; -twee grijze Puma broeken; -drie Puma mutsen; -een meerkleurig Puma kledingstuk; -een Adidas jas; -een Adidas trainingsbroek; -een rode Nike trainingsjas. Onder de verdachte [medeverdachte 2]: -een blauwe Adidas trainingsjas; -een rood Nike T-shirt; -een zwarte Puma trainingsbroek. Onder de verdachte [medeverdachte 3]: -een zwart Puma T-shirt; -een blauwe Adidasjas; -een zwarte Puma jas. 4. een proces-verbaal van bevindingen, opgemaakt door [verbalisant 3] en [verbalisant 4], beiden agent van politie, gesloten op 23 november 2010 (blz. 84 ev), voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven: Op 23 november 2010 waren wij belast met de algehele surveillance in het district Utrecht Stad. Wij kregen de opdracht te gaan naar de Spoorstraat waar meerdere personen waren aangetroffen, welke een winkeldiefstal hadden gepleegd. Omdat er meerdere goederen zichtbaar in de auto lagen, welke door aangever herkend werden als zijnde goederen afkomstig van diefstal, hebben wij de personenauto van het merk Peugeot, type 406 en voorzien van het kenteken [...],inbeslaggenomen. In de personenauto troffen wij de volgende goederen aan: 3 rugzakken; 5 trainingsbroeken; 3 trainingsjacks; 2 sport shirts; 4 mutsen; 1 schoudertas; 1 riem; 1 pruik; 4 messen; 1 paar wielerhandschoenen; 3 USB-sticks; 2 zilveren ringen; 4 kniptangen." 2.3.2. Het Hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaring voorts het volgende overwogen: "De feitelijke constellatie waarin het onderhavige feit werd gepleegd (meerdere personen, die gelijktijdig en met dezelfde modus operandi opereren), de wijze waarop en de omstandigheden waaronder de feitelijke daders zich na het wegnemen van de goederen naar de auto hebben begeven, waarin verdachte zich bevond (gezamenlijk en rechtstreeks) en de handelingen die daar vrijwel direct na het instappen door zijn mededaders door verdachte werden gepleegd (het kapot knippen en verwijderen van een label van een van de weggenomen goederen), leveren naar het oordeel van het hof in onderlinge samenhang bezien een zodanige nauwe en bewuste samenwerking op dat verdachte als medepleger van het misdrijf van diefstal dient te worden aangemerkt." 2.4. Uit de gebezigde bewijsmiddelen en de nadere bewijsoverweging kan niet zonder meer volgen dat de verdachte van wie niet is vastgesteld dat hij is herkend als een van de feitelijke daders zo bewust en nauw met anderen heeft samengewerkt dat hij kan worden aangemerkt als iemand die zich "tezamen en in vereniging met anderen" - dus als mededader - aan de diefstal heeft schuldig gemaakt. In het bijzonder bieden de door het Hof als vaststaand aangenomen omstandigheden dat de verdachte vrijwel direct nadat de mededaders waren ingestapt in de auto waarin hij verbleef, het alarmlabel van een door een van hen aan hem gegeven trainingsbroek kapot heeft geknipt en verwijderd niet voldoende steun aan dat oordeel. 2.5. Het middel slaagt. De Hoge Raad: vernietigt de bestreden uitspraak; verwijst de zaak naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan. Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren H.A.G. Splinter-van Kan en Y. Buruma, in bijzijn van de waarnemend griffier J.D.M. Hart, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 9 april 2013. Mr. Buruma is buiten staat dit arrest te ondertekenen. Hetgeen hiervoor is overwogen, brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven en als volgt moet worden beslist.