ECLI:NL:HR:2013:BZ7189

12 juli 2013 Eerste Kamer nr. 12/01213 EE Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. [eiseres 1],gevestigd te [vestigingsplaats], 2. [eiser 2],wonende te [woonplaats], EISERS tot cassatie, verweerders in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, advocaat: aanvankelijk mr. P.A. Ruig, thans mr. B. Winters, t e g e n Mr. Bavo Mwamba KÖNIG, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Apeldoornse Asbestsanering B.V.,gevestigd te Nijmegen, VERWEERDER in cassatie, eiser in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, advocaten: mr. L. van den Eshof en mr. R.P.J.L. Tjittes. Eisers tot cassatie zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres 1] en [eiser 2], en gezamenlijk als [eisers], en verweerder in cassatie als de curator. Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: de vonnissen in de zaak 80340/HA ZA 06-925 van de rechtbank Zutphen van 3 januari 2007, 4 juli 2007, 9 januari 2008, 15 oktober 2008 en 22 juli 2009; het arrest in de zaak 200.047.554 van het gerechtshof te Arnhem van 29 november 2011. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. Tegen het arrest van het hof hebben [eisers] beroep in cassatie ingesteld. De curator heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor [eisers] mede door mr. L.J. Burgman, advocaat te Amsterdam. De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt tot verwerping van het cassatieberoep. Bij aanvullende conclusie is geconcludeerd tot verwerping van het voorwaardelijk incidentele beroep. De advocaat van [eisers] en mr. Burgman voornoemd hebben bij brief van 19 april 2013 op de conclusie gereageerd. De advocaten van de curator hebben bij brief van 31 mei 2013 hetzelfde gedaan ten aanzien van de aanvullende conclusie. 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende. (i) [eiser 2] is bestuurder van [eiseres 1], die op haar beurt bestuurder is geweest van Apeldoornse Asbestsanering B.V. (hierna: Apeldoornse Asbestsanering). (ii) Apeldoornse Asbestsanering is in 2002 veroordeeld om aan W.I.V. B.V. (hierna: W.I.V.) een bedrag van € 92.775,37 te betalen. In 2004 is Apeldoornse Asbestsanering veroordeeld om aan Aannemersbedrijf De Combi Amsterdam B.V. (hierna: De Combi) een bedrag van € 21.787,27 te betalen. Apeldoornse Asbestsanering heeft aan geen van beide veroordelingen voldaan. (iii) Op verzoek van De Combi is Apeldoornse Asbestsanering op 17 maart 2005 in staat van faillissement verklaard. W.I.V. en De Combi zijn de enige schuldeisers in het faillissement. (iv) De jaarrekening van Apeldoornse Asbestsanering over 2003 had op grond van art. 2:394 lid 3 BW uiterlijk op 1 februari 2005 openbaar moeten zijn gemaakt door nederlegging ervan ten kantore van het handelsregister. Die openbaarmaking heeft echter pas op 28 februari 2005 plaatsgevonden. 3.2 De curator vordert in deze procedure onder meer een verklaring voor recht dat [eiseres 1] en [eiser 2] wegens onbehoorlijke taakvervulling op grond van art. 2:248 en 2:11 BW aansprakelijk zijn jegens de boedel van Apeldoornse Asbestsanering voor het tekort in het faillissement, en een veroordeling van beiden tot vergoeding van dat tekort. Aan deze vordering heeft de curator de hiervoor vermelde te late openbaarmaking van de jaarrekening over 2003 ten grondslag gelegd. De curator heeft in dit verband een beroep gedaan op art. 2:248 lid 2, eerste zin, BW, volgens welke bepaling de te late openbaarmaking van de jaarrekening betekent dat sprake is onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur, en wordt vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. 3.3 De rechtbank heeft deze vordering afgewezen, omdat naar haar oordeel de te late openbaarmaking in dit geval een onbelangrijk verzuim is als bedoeld in de slotzin van art. 2:248 lid 2 BW, in verband waarmee geen onbehoorlijke taakvervulling kan worden aangenomen als bedoeld in de eerste zin van dat artikellid. Daarbij heeft de rechtbank in aanmerking genomen dat de jaarrekening over 2003 op zichzelf tijdig was vastgesteld en dat [eisers] onweersproken hebben aangevoerd dat de te late publicatie een gevolg is geweest van het feit dat de jaarrekening voorheen altijd door de accountant werd gedeponeerd bij het handelsregister en dat dit met ingang van het boekjaar 2003 door de cliënt zelf diende te geschieden, wat [eiser 2] niet wist, alsmede het feit dat [eiser 2] door zijn dyslexie - die bij zijn toenmalige accountant niet bekend was - niet had onderkend de jaarrekening van de accountant op zijn huisadres te hebben ontvangen ter deponering bij het handelsregister en die jaarrekening vervolgens bij zijn verhuizing is beland in een verhuisdoos. 3.4 Het hof heeft de vordering alsnog toegewezen. Het heeft, overeenkomstig het betoog van de curator, geoordeeld dat de door de rechtbank in aanmerking genomen, door [eisers] aangevoerde omstandigheden voor rekening van [eiseres 1] komen en dat [eiseres 1] maatregelen had moeten treffen om de nakoming van haar openbaarmakingsverplichting te waarborgen, welke maatregelen zij - door blind te vertrouwen op haar accountant - onvoldoende genomen heeft. Volgens het hof is daarom geen sprake van een onbelangrijk verzuim (rov. 4.8). Naar het hof voorts oordeelde, hebben [eisers] niet het vermoeden van art. 2:248 lid 2 ontzenuwd dat de met de te late openbaarmaking vaststaande onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement van Apeldoornse Asbestsanering en dat [eiseres 1] en [eiser 2] daarom op grond van de eerste zin van het artikellid (en art. 2:11 BW) aansprakelijk zijn voor het tekort in het faillissement (rov. 4.9) 3.5.1 Onderdeel 1 van het middel bestrijdt het oordeel van het hof dat de overschrijding van de termijn voor openbaarmaking van de jaarrekening met 28 dagen op zichzelf geen onbelangrijk verzuim oplevert. Volgens het onderdeel is het hof in dit verband niet of onvoldoende ingegaan op een vijftal stellingen van [eisers], te weten, kort samengevat: ( i) De Combi en W.I.V. zijn de enige schuldeisers in het faillissement. (ii) De Combi en W.I.V. hebben al in 2000 respectievelijk 2001 besloten zaken te doen met Apeldoornse Asbestsanering, zodat de jaarstukken met betrekking tot 2003 niet relevant konden zijn voor die keuze. (iii) Apeldoornse Asbestsanering had in 2003 slechts twee handelscrediteuren, De Combi en W.I.V., die in 2003 al geen zaken meer deden met Apeldoornse Asbestsanering. (iv) Apeldoornse Asbestsanering heeft in de loop van 2003 haar ondernemingsactiviteiten gestaakt. ( v) De crediteuren van Apeldoornse Asbestsanering hadden er ten tijde van het deponeren van de jaarrekening over 2003 geen belang bij dat die jaarrekening voor 1 februari 2005 gedeponeerd zou worden, terwijl dit slechts 28 dagen te laat is gebeurd. 3.5.2 De klachten van het onderdeel komen erop neer dat, indien het belang bij openbaarmaking van de jaarrekening betrekkelijk is omdat de vennootschap geen of weinig activiteiten verricht dan wel zij geen of weinig relaties heeft, dit van belang kan zijn bij de beantwoording van de vraag of de niet-nakoming van de verplichting tot tijdige openbaarmaking een onbelangrijk verzuim oplevert als bedoeld in de slotzin van art. 2:248 lid 2 BW. Deze opvatting is onjuist. Art. 2:248 lid 2 BW bepaalt dat het niet voldoen aan de boekhoudplicht van art. 2:10 BW en aan de plicht van art. 2:394 BW tot het tijdig openbaar maken van de jaarrekening, onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur oplevert, omdat het niet voldoen aan deze verplichtingen - gelet op het gewicht dat aan de nakoming daarvan toekomt - erop wijst dat het bestuur zijn taak ook voor het overige niet behoorlijk vervult (Kamerstukken II, 16 631, 1980-1981, nr. 3, p. 4 en HR 20 mei 1988, ECLI:NL:HR:1988:AD0329, NJ 1989/676, rov. 3.4). Ook indien het belang bij openbaarmaking in het gegeven geval betrekkelijk is om redenen als bedoeld in het onderdeel, wijst de niet-tijdige openbaarmaking van de jaarrekening op zichzelf op een onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur. Die redenen kunnen derhalve geen grond zijn om een onbelangrijk verzuim aan te nemen als bedoeld in de slotzin van art. 2:248 lid 2 BW. Het onderdeel faalt daarom. 3.6.1 Onderdeel 2 bestrijdt het hiervoor in 3.4 weergegeven oordeel van het hof dat geen sprake is van een onbelangrijk verzuim omdat de door [eisers] aangevoerde omstandigheden voor rekening van [eiseres 1] komen, en dat [eiseres 1] maatregelen had moeten treffen om de nakoming van haar openbaarmakingsverplichting te waarborgen. Het onderdeel voert daartoe onder meer aan dat ook omstandigheden die tot de risicosfeer van het bestuur behoren, grond kunnen opleveren om een onbelangrijk verzuim aan te nemen en dat niet valt in te zien waarom in dit geval geen sprake is van een onbelangrijk verzuim. Voorts voert het onderdeel aan, met een beroep op de totstandkomingsgeschiedenis van de slotzin van art. 2:248 lid 2 BW, dat het in dit verband erom gaat of de overtuiging bestaat dat de ondernemer een bonafide instelling heeft en een redelijke verklaring kan geven voor het verzuim. 3.6.2 Bij de beoordeling van het onderdeel wordt het volgende vooropgesteld. Zoals hiervoor in 3.5.2 overwogen, bepaalt art. 2:248 lid 2 BW dat het niet voldoen aan de boekhoudplicht en de niet-tijdige openbaarmaking van de jaarrekening onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur opleveren, omdat het niet voldoen aan deze verplichtingen erop wijst dat het bestuur zijn taak ook voor het overige niet behoorlijk vervult. De Hoge Raad: in het principale beroep: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Arnhem van 29 november 2011; verwijst de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch; veroordeelt de curator in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eisers] begroot op € 2.575,35 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris; in het incidentele beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt de curator in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eisers] begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren A.H.T. Heisterkamp, M.A. Loth, G. Snijders en G. de Groot, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 12 juli 2013.