ECLI:NL:HR:2013:BZ7199

21 juni 2013 Eerste Kamer 12/00850 EE/LZ Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: Jetse Michiel ERINGA, kantoorhoudende te Enschede, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [A] B.V., EISER tot cassatie, verweerder in het incidenteel cassatieberoep, advocaat: mr. J.W.H. van Wijk, t e g e n ABN AMRO BANK N.V., gevestigd te Amsterdam, VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het incidenteel cassatieberoep, advocaat: aanvankelijk mr. K.G.W. van Oven, thans mr. R.J. van Galen. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de curator en ABN AMRO. Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 306212 CV EXPL 09-2666 van de kantonrechter te Almelo van 13 juli 2010; b. het arrest in de zaak 200.073.267 van het gerechtshof te Arnhem van 1 november 2011. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. Tegen het arrest van het hof heeft de curator beroep in cassatie ingesteld. ABN AMRO heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor ABN AMRO mede door mr. T.T. van Zanten, destijds advocaat te Amsterdam. De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt in het principale beroep tot verwerping en in het incidentele beroep tot vernietiging. De advocaat van ABN AMRO heeft bij brief van 19 april 2013 op die conclusie gereageerd. 3. Uitgangspunten in cassatie 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) ABN AMRO heeft in 2006 in het kader van een kredietovereenkomst met [A] een stil pandrecht op de inventaris en de voorraden van [A] verkregen. (ii) Op 12 oktober 2007 heeft ABN AMRO de kredietovereenkomst opgezegd. Op dezelfde dag is tussen [A] en NTAB, handelend namens ABN AMRO, een huurovereenkomst tot stand gekomen waarbij [A] haar bedrijfspand aan ABN AMRO heeft verhuurd. (iii) ABN AMRO heeft de verpande zaken in vuistpand genomen. (iv) [A] is op 17 oktober 2007 failliet verklaard. 3.2 De curator heeft primair een verklaring voor recht gevorderd dat de huurovereenkomst van 12 oktober 2007 is vernietigd op de voet van art. 42 of art. 47 Fw, met veroordeling van ABN AMRO tot betaling van het bedrag dat zij uit de executoriale verkoop van de verpande zaken heeft ontvangen, subsidiair veroordeling van ABN AMRO tot betaling van een bedrag van € 7.935,-- als huur over de periode van 12 oktober 2007 tot 20 december 2007. De kantonrechter heeft geoordeeld dat het sluiten van de huurovereenkomst een onverplichte rechtshandeling is, bepaald dat beide partijen inlichtingen dienen te verstrekken en hoger beroep van zijn tussenvonnis opengesteld. 3.3 Het hof heeft het vonnis van de kantonrechter vernietigd en ABN AMRO veroordeeld aan de curator een bedrag van € 7.705,-- te betalen. Daartoe heeft het hof voor zover in cassatie van belang als volgt overwogen. ABN AMRO was bevoegd om de stil verpande zaken in haar macht te brengen teneinde een vuistpand te realiseren. De omzetting van een stil pandrecht in een vuistpand betreft een feitelijke handeling, die niet onder de reikwijdte van art. 42 Fw valt. Dat wordt niet anders doordat ABN AMRO en [A] de huurovereenkomst zijn aangegaan om de verpande zaken in de macht van ABN AMRO te brengen. De door de curator voorgestane vernietiging van de huurovereenkomst brengt geen wijziging in de omstandigheid dat de verpande zaken feitelijk in de macht van ABN AMRO zijn gekomen. (rov. 4.3) Het beroep van de curator op vernietiging van de huurovereenkomst op de wet van art. 42 Fw faalt. Het primair gevorderde is niet toewijsbaar. (rov. 4.8) In het kader van de subsidiaire vordering heeft ABN AMRO zich beroepen op verrekening met haar schuld aan [A]. (rov. 4.10) De schuld van ABN AMRO uit de huurovereenkomst dient gelijk te worden gesteld met een overgenomen schuld in de zin van art. 54 Fw. ABN AMRO heeft niet betwist dat zij bij het sluiten van de huurovereenkomst niet te goeder trouw was in de zin van art. 54 Fw. Zij was daarom niet bevoegd tot verrekening. (rov. 4.12) 4.1 Het hof heeft vastgesteld - in cassatie onbestreden - dat de zaken van [A] waarop ten gunste van ABN AMRO een stil pandrecht rustte, in de macht van ABN AMRO zijn gebracht. Daardoor kreeg haar aanvankelijk op de voet van art. 3:237 lid 1 BW gevestigde stille pandrecht op die zaken, ingevolge art. 3:236 lid 1 BW het karakter van een vuistpand. Dit oordeel van het hof dat de omzetting in een vuistpand door een feitelijke handeling heeft plaatsgevonden, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het is ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Het hof heeft vervolgens met juistheid geoordeeld dat die feitelijke handeling buiten de reikwijdte van art. 42 Fw valt, aangezien slechts rechtshandelingen met een beroep op art. 42 Fw kunnen worden vernietigd. 4.2 De klachten van het middel, die alle tot uitgangspunt nemen dat de omzetting van het stille pandrecht in een recht van vuistpand wordt bestreken door art. 42 Fw, stuiten op het voorgaande af. 5.1 Het middel richt in onderdeel a klachten tegen het oordeel van het hof dat art. 54 Fw belet dat ABN AMRO een beroep op verrekening ten aanzien van de verschuldigde huur toekomt (rov. 4.12). 5.2 Art. 54 Fw bepaalt dat degene die een schuld aan de gefailleerde of een vordering op de gefailleerde vóór de faillietverklaring van een derde heeft overgenomen, niet bevoegd is tot verrekening indien hij bij de overneming niet te goeder trouw heeft gehandeld. ABN AMRO heeft de huurschuld echter niet van een derde overgenomen. De verplichting tot huurbetaling is een schuld van haarzelf als huurder, waarop art. 54 Fw geen betrekking heeft. Het middel is in zoverre gegrond. De overige klachten behoeven geen behandeling. De Hoge Raad: in het principale beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt de curator in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van ABN AMRO begroot op € 2.575,35 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris; in het incidentele beroep: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Arnhem van 1 november 2011; verwijst het geding naar het gerechtshof 's-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt de curator in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van ABN AMRO begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, M.A. Loth, G. de Groot en M.V. Polak, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 21 juni 2013.