ECLI:NL:HR:2013:BZ7391

13 september 2013 Eerste Kamer nr. 12/03035 EE Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: PROVINSJE FRYSLÂN,zetelende te Leeuwarden, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. J.P. Heering, t e g e n [verweerster],wonende te [woonplaats], VERWEERSTER in cassatie, niet verschenen. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de Provincie en [verweerster]. Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 85004/HA ZA 07-742 van de rechtbank Leeuwarden van 21 januari 2009; b. de arresten in de zaak 200.025.228/01 van het gerechtshof te Leeuwarden van 1 februari 2011, 7 juni 2011 en 1 mei 2012. Het arrest van 1 mei 2012 van het hof is aan dit arrest gehecht. Tegen het arrest van het hof van 1 mei 2012 heeft de Provincie beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Tegen [verweerster] is verstek verleend. De zaak is voor de Provincie toegelicht door haar advocaat en mr. G.R. den Dekker, advocaat bij de Hoge Raad. De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot vernietiging van het arrest van het gerechtshof Leeuwarden van 1 mei 2012 en verwijzing. 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Aannemingsmaatschappij [A] (hierna: [A]) heeft tot eind 2002 bouw- en onderhoudswerkzaamheden verricht voor de Provincie. Op 29 november 2002 is zij failliet verklaard. (ii) De Provincie had even tevoren, op 20 november 2002, de tussen haar en [A] bestaande turnkey-aannemingsovereenkomst met betrekking tot de bouw van een kantoorgebouw aan de Gedempte Keizersgracht te Leeuwarden buitengerechtelijk ontbonden vanwege tekortschieten door [A] in de nakoming van die overeenkomst. (iii) Vorderingen van [A] op de Provincie waren verpand aan ING. Deze laatste heeft [betrokkene] (of een nader te noemen meester), de (voormalig) directeur van [A], een privatieve last gegeven om die vorderingen op eigen naam te incasseren. (iv) [betrokkene] heeft zijn echtgenote, [verweerster], gemachtigd om de vorderingen op de Provincie te innen. 3.2 [verweerster] vordert in deze procedure betaling van € 47.923,40 van de Provincie wegens door [A] verrichte werkzaamheden. Het betreft niet een vordering uit de hiervoor in 3.1 genoemde turnkey-aannemingsovereenkomst die door de Provincie is ontbonden. Als verweer tegen de vordering heeft de Provincie onder meer een beroep gedaan op verrekening met de vordering die haar in verband met de turnkey-aannemingsovereenkomst toekomt op [A]. 3.3 Het hof heeft de vordering van [verweerster] toegewezen. Met betrekking tot het door de Provincie gedane beroep op verrekening heeft het hof bij zijn eerste tussenarrest geoordeeld dat de Provincie dat beroep jegens [verweerster] toekomt op grond van art. 6:130 lid 2 BW (rov. 17). Het heeft de Provincie in de gelegenheid gesteld om het vonnis over te leggen dat ter zake van de afwikkeling van de turnkey-aannemingsovereenkomst is gewezen in de arbitrage tussen haar en de curator in het faillissement van [A]. In zijn eindarrest heeft het hof aan de hand van dat vonnis vastgesteld dat de arbitrage slechts zag op vorderingen van de curator op de Provincie en dat de Provincie geen reconventionele vordering heeft ingesteld (rov. 2). Hierop heeft het hof geoordeeld dat [verweerster] tijdig in deze procedure een beroep heeft gedaan op het feit dat in de turnkey-aannemingsovereenkomst arbitrage is overeengekomen ten aanzien van de vordering die de Provincie in verrekening wil brengen (rov. 3). Vervolgens heeft het hof geoordeeld dat ter zake van die vordering inderdaad in de turnkey-aannemingsovereenkomst arbitrage is overeengekomen, dat die vordering niet op eenvoudige wijze is vast te stellen, dat het hof daarom de gegrondheid van het beroep niet kan beoordelen en dat dit beroep daarom moet worden gepasseerd (rov. 4). 3.4.1 Onderdeel 1 van het middel bestrijdt dat [verweerster] tijdig een beroep heeft gedaan op de onbevoegdheid van het hof in verband met het arbitraal beding in de turnkey-aannemingsovereenkomst. Volgens het onderdeel heeft het hof miskend dat [verweerster] dit beroep op grond van art. 1022 lid 1 Rv voor alle weren had moeten doen. 3.4.2 Het onderdeel faalt. Het hof heeft tot uitdrukking gebracht dat noch art. 1022 lid 1 Rv, noch de eisen van een goede procesorde zich ertegen verzetten dat [verweerster] het beroep op de onbevoegdheid van het hof eerst bij memorie van antwoord in het incidentele appel heeft gedaan. Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent art. 1022 lid 1 Rv, reeds omdat deze bepaling alleen ziet op het geval dat tussen de procederende partijen een arbitraal beding van toepassing is en het door [verweerster] ingeroepen beding geen deel uitmaakt van een overeenkomst waarbij [verweerster] partij is of waarop zij als rechtsopvolger een beroep kan doen. 3.5 Ook onderdeel 2.1 is ongegrond. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klacht van dit onderdeel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 3.6.1 Onderdeel 2.3 - dat de Hoge Raad behandelt voor onderdeel 2.2 - klaagt dat het hof zijn oordeel ten onrechte daarop heeft gegrond dat de door de Provincie ingeroepen tegenvordering niet op eenvoudige wijze is vast te stellen (nu terzake arbitrage is overeengekomen), daarmee toepassing gevend aan art. 6:136 BW. Het onderdeel voert aan dat de faillissementscurator op grond van art. 53 lid 3 Fw geen beroep kan doen op art. 6:136 BW en dat hetzelfde geldt voor de pandhouder van een vordering waarvan de pandgever is gefailleerd en voor degenen die voor die pandhouder handelen, zoals in dit geval [verweerster]. 3.6.2 Dit onderdeel is gegrond. Zoals is beslist in HR 18 november 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT9061, NJ 2006/190, kan in geval van het faillissement van de pandgever de debiteur van de verpande vordering zijn tegenvordering verrekenen met overeenkomstige toepassing van art. 53 lid 3 Fw, zonder dat de pandhouder een beroep toekomt op art. 6:136 BW, zulks in verband met het belang dat de debiteur van de verpande vordering erbij heeft zijn schuld aan de boedel als ‘onderpand’ te kunnen beschouwen. Nu [verweerster] in deze procedure optreedt als lasthebber van de pandhouder ING, geldt in de verhouding tussen haar en de Provincie hetzelfde. Het hof heeft daarom het beroep op verrekening van de Provincie niet kunnen passeren op grond van art. 6:136 BW, maar had een oordeel over de gegrondheid daarvan moeten geven dan wel, indien een arbitrale uitspraak daarover was te verwachten tussen de Provincie en de curator in het faillissement van [A], zijn beslissing moeten aanhouden totdat die arbitrale uitspraak was verkregen. 3.7.1 Onderdeel 2.2 klaagt dat het hof is voorbijgegaan aan het beroep dat de Provincie in haar akte van 14 februari 2012 heeft gedaan op het oordeel dat de arbiters in hun hiervoor in 3.3 genoemde vonnis hebben gegeven over (de hoogte van) de tegenvordering van de Provincie. Dat oordeel komt erop neer dat de Provincie ten minste € 27.535,45 meer van [A] heeft te vorderen dan [A] van de Provincie, zodat de vordering van de curator in het faillissement van [A] op de Provincie moet worden afgewezen. 3.7.2 Dit onderdeel is eveneens gegrond. Gelet op het uitgangspunt van het hof dat het oordeel omtrent de tegenvordering van de Provincie door arbiters dient te worden gegeven, heeft het hof niet zonder motivering aan het in het onderdeel bedoelde beroep van de Provincie op het arbitrale vonnis kunnen voorbijgaan. 3.8.1 Onderdeel 3 klaagt dat het hof de vordering van [verweerster] tot betaling van de vermeerderde wettelijke handelsrente heeft toegewezen als onweersproken door de Provincie (rov. 5 van zijn eindarrest). Het onderdeel klaagt dat dit oordeel onbegrijpelijk is nu de Provincie deze vordering op meerdere gronden uitvoerig en gemotiveerd heeft bestreden bij haar akte van 13 juli 2010. 3.8.2 Ook deze klacht is gegrond. In het licht van de in het onderdeel genoemde bestrijding is het oordeel van het hof dat de Provincie deze vordering niet heeft weersproken, onbegrijpelijk. De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Leeuwarden van 1 mei 2012; verwijst de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch; veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Provincie begroot op € 2.589,82 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren M.A. Loth, C.E. Drion, G. Snijders en G. de Groot, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 13 september 2013.