ECLI:NL:HR:2013:BZ8766

26 april 2013 Eerste Kamer 12/00814 TT/IF Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: BRUSCOM B.V., gevestigd te Schijndel, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. R.P.J.L. Tjittes, t e g e n [Verweerder], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, niet verschenen. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Bruscom en [verweerder]. Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 35038 van de rechtbank Assen van 28 mei 2003 en 27 juli 2005; b. de arresten in de zaak (aanvankelijk: 0600048, en later:) 107.000.873/01 van het gerechtshof te Leeuwarden van 19 september 2007, 17 oktober 2007 (herstelarrest), 16 april 2008, 22 september 2009, 25 oktober 2011 en 29 november 2011 (herstelarrest). De arresten van het hof van 22 september 2009 en 25 oktober 2011 zijn aan dit arrest gehecht. Tegen de arresten van het hof van 22 september 2009 en 25 oktober 2011 heeft Bruscom beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Tegen [verweerder] is verstek verleend. De zaak is voor Bruscom toegelicht door haar advocaat en mr. M.P.A.J. Dings, advocaat bij de Hoge Raad. De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot verwerping. De advocaat van Bruscom heeft bij brief van 8 februari 2013 op die conclusie gereageerd. 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Verweerder] was vanaf 1 juli 1996 directeur van Datelnet Conversie B.V. (hierna: Datelnet Conversie), een indirecte dochter van Bruscom. (ii) In november 1996 is tussen Datelnet Conversie en Edon overeengekomen dat Datelnet Conversie tussen 1996 en 2001 85.000 km leidingkaart voor Edon zou digitaliseren voor een totaal bedrag van € 19.478.515,--. Datelnet Conversie en Edon hebben in het voorjaar van 1999 afgesproken dat Datelnet Conversie gedurende de resterende looptijd van die overeenkomst elke maand een vast bedrag zou factureren aan Edon. (iii) Vanaf week 40 van 1999 is op zogenoemde PAS-voortgangsformulieren, op basis waarvan binnen de Datelnet-groep placht te worden gefactureerd, een aanzienlijk hogere productie ingevuld dan strookte met de voortgang van de werkzaamheden van Datelnet Conversie voor Edon. (iv) Bruscom en [verweerder] hebben op 6 januari 2000 een overeenkomst gesloten, die onder meer inhoudt dat [verweerder] tegen een vergoeding van NLG 3.850.000,-- zijn optierechten niet zal uitoefenen (hierna ook: de overeenkomst van 6 januari 2000). (v) Aan de arbeidsovereenkomst tussen [verweerder] en Datelnet Conversie is in het najaar van 2000 een einde gekomen. Bruscom hield [verweerder] toen onder meer verantwoordelijk voor malversaties met betrekking tot de PAS-voortgangsformulieren. 3.2 In dit geding vordert Bruscom, kort gezegd, dat de overeenkomst van 6 januari 2000 wordt vernietigd wegens bedrog of dwaling en [verweerder] wordt veroordeeld tot terugbetaling aan Bruscom van een bedrag van € 1.125.693,27 met rente. Ook vordert Bruscom een verklaring voor recht dat [verweerder] in 1999 en 2000 onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld, alsmede veroordeling van [verweerder] tot schadevergoeding. Bruscom heeft aan de vorderingen onder meer ten grondslag gelegd dat het bedrag van de vergoeding in de overeenkomst van 6 januari 2000 is gebaseerd op door [verweerder] valselijk gerapporteerde bedrijfsresultaten en dat zij die overeenkomst, indien zij in januari 2000 op de hoogte was geweest van de daadwerkelijke resultaten van de bedrijfsvoering tijdens het boekjaar 1999 en niet door [verweerder] zou zijn misleid, niet of niet onder dezelfde voorwaarden zou zijn aangegaan. [Verweerder] heeft verweer gevoerd. De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen. 3.3 Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd en daartoe, voor zover in cassatie van belang, als volgt overwogen. 3.3.1 Voorshands was het hof van oordeel dat [verweerder] instructie heeft gegeven tot onjuiste invulling van de PAS-voortgangsformulieren en ermee bekend was dat onjuiste omzetgegevens waren opgenomen in de saldibalans 1999 van Datelnet Conversie (tussenarrest 19 september 2007, rov. 24). Het hof heeft [verweerder] toegelaten tot tegenbewijs (hierna: bewijsopdracht 1). [Verweerder] is verder toegelaten tot bewijslevering van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat, zoals hij tot zijn verweer had aangevoerd, de concernleiding van Datelnet N.V., dus Bruscom, wetenschap had van de omstandigheid dat de gerealiseerde omzet in het Edon-project ver achterbleef bij de omzet volgens de PAS-voortgangsformulieren (tussenarrest 19 september 2007, rov. 32) (hierna: bewijsopdracht 2). 3.3.2 Na bewijslevering met betrekking tot bewijsopdracht 1 heeft het hof geoordeeld dat [verweerder] het opgedragen tegenbewijs niet had geleverd (tussenarrest 22 september 2009, rov. 8). Vervolgens heeft het hof overwogen dat het ook met bewijsopdracht 2 had bedoeld [verweerder] toe te laten tot tegenbewijs, aangezien de te bewijzen stelling neerkomt op een betwisting van het door Bruscom te bewijzen bedrog en het hof het bedrog voorshands voldoende bewezen acht (tussenarrest 22 september 2009, rov. 12). [verweerder] heeft vervolgens twee getuigen doen horen. Bruscom heeft geen gebruik gemaakt van haar recht op contra-enquête. 3.3.3 Het hof heeft met betrekking tot bewijsopdracht 2 geoordeeld dat [verweerder] het voorshands bewezen geachte feit had ontzenuwd dat de concernleiding niet wist dat de omzet in het Edon-project ver achterbleef bij de omzet volgens de PAS-voortgangsformulieren (arrest 25 oktober 2011 rov. 13). Het hof kwam tot de conclusie dat niet alleen aan het gestelde bedrog, maar ook aan de dwaling en de onrechtmatige daad de feitelijke grondslag was komen te ontvallen en de vorderingen van Bruscom daarop afstuiten (arrest 25 oktober 2011, rov. 15). 3.4 Onderdeel 2 van het middel bevat onder meer de klacht dat het hof, toen het van oordeel was dat [verweerder] het tegenbewijs van bewijsopdracht 2 had geleverd, Bruscom gelegenheid had moeten geven bewijs te leveren van haar stelling dat zij een onjuiste voorstelling van zaken had (kennelijk: toen zij de overeenkomst van 6 januari 2000 aanging). De bewijslast van deze stelling rustte op Bruscom en zij heeft herhaaldelijk bewijs hiervan aangeboden. Zo heeft zij aangeboden om door middel van getuigen te bewijzen dat de concernleiding van de Datelnet-groep het gedrag van [verweerder] niet heeft verordonneerd, goedgekeurd of gestimuleerd (memorie van grieven onder 53, aanhef en onder D). De bewijslevering door middel van getuigenverhoor heeft enkel in het teken gestaan van het door [verweerder] te leveren tegenbewijs. Als Bruscom gelegenheid had gekregen tot bewijslevering van haar stelling, zou zij bijvoorbeeld andere leden van de concernleiding als getuige hebben doen horen. De hiervoor in 3.3.3 bedoelde oordelen van het hof geven volgens de klacht dan ook blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans zijn onvoldoende of onbegrijpelijk gemotiveerd. 3.5 In cassatie is - terecht - niet in geschil dat op Bruscom de bewijslast rust van haar stelling dat zij de overeenkomst van 6 januari 2000 is aangegaan onder invloed van een onjuiste voorstelling van zaken. 3.6 Het hiervoor in 3.4 aangehaalde bewijsaanbod van Bruscom heeft betrekking op hetzelfde feitencomplex als het feitencomplex ten aanzien waarvan [verweerder] tegenbewijs mocht leveren (bewijsopdracht 2). Zowel het bewijsaanbod van Bruscom als dat tegenbewijs betreft immers de kwestie of Bruscom de overeenkomst van 6 januari 2000 (al dan niet door toedoen van [verweerder]) onder invloed van een onjuiste voorstelling van zaken is aangegaan. 3.7 Bij de beoordeling van de klacht van onderdeel 2 is uitgangspunt dat een partij ingevolge het bepaalde in art. 166 lid 1 Rv tot getuigenbewijs moet worden toegelaten indien zij voldoende specifiek bewijs aanbiedt van feiten die tot beslissing van de zaak kunnen leiden. In hoger beroep geldt op grond van art. 166 lid 1 Rv in verbinding met art. 353 lid 1 Rv hetzelfde (vgl. HR 9 juli 2004, LJN AO7817, NJ 2005/270). Bepaalt de rechter in eerste aanleg of in hoger beroep door welke partij en waarover getuigenbewijs kan worden geleverd, dan is het op de voet van art. 170 Rv met inachtneming van de eisen van een goede procesorde aan die partij om te bepalen wie als getuigen worden gehoord en hoeveel getuigen worden gehoord (vgl. HR 2 mei 1997, LJN ZC2362, NJ 1998/237; HR 18 maart 2011, LJN BP0571, NJ 2012/315; HR 16 december 2011, LJN BU3922, NJ 2012/316). Dit laatste geldt eveneens voor de wederpartij die op de voet van art. 168 Rv aanspraak heeft op contra-enquête. De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Bruscom in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op nihil. Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, G. Snijders, G. de Groot en M.V. Polak, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 26 april 2013.