ECLI:NL:HR:2013:CA0796

28 mei 2013 Strafkamer nrs. S 11/05550 en S 11/05551 DAZ/SG Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 2 december 2011, nummer 22/003452-10 en 22/002394-11, in de strafzaak tegen: [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1987. 1. De bestreden uitspraak Het Hof heeft in hoger beroep in de ter terechtzitting gevoegde zaken met onderscheidenlijk parketnummer 22-03452-10 en 22-002394-11 de aan de verdachte onder 3 en 5 tenlastegelegde feiten bewezenverklaard en gekwalificeerd als [de Hoge Raad leest] "medeplegen van met iemand die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren heeft bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen plegen die bestaan uit of mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam" en voorts bepaald dat aan de verdachte geen straf of maatregel wordt opgelegd. 2. Geding in cassatie Namens de verdachte is bij twee afzonderlijke akten cassatie ingesteld tegen respectievelijk "het arrest (...) onder parketnummer 22-003452 (...) gewezen" en "het arrest (...) onder parketnummer 22-002394-11 (...) gewezen". Die twee cassatieakten strekken er kennelijk toe tegen de gehele uitspraak van het Hof [één] beroep in cassatie in te stellen. Namens de verdachte heeft mr. B. Kizilocak, advocaat te Rotterdam, twee - behoudens de nummering van middel 2 en middel 6 - gelijkluidende schrifturen ingediend. De schriftuur waarop is vermeld "rolnummer 22-003452-10", is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Advocaat-Generaal G. Knigge heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. 3.1. Het middel klaagt dat het Hof het verweer strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging, onbegrijpelijk gemotiveerd heeft verworpen. 3.2.1. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 25 oktober 2011 heeft de raadsman aldaar het woord gevoerd overeenkomstig de aan het proces-verbaal gehechte pleitnotities. Deze pleitnotities houden in, voor zover hier van belang: "Niet ontvankelijkheid OM inzake ontucht met [betrokkene 1] (art 245 Sr) M.b.t. de ten laste gelegde ontucht met [betrokkene 1] zal het OM niet-ontvankelijk verklaard dienen te worden: Op 15 maart 2009 is er een informatief gesprek met [betrokkene 1] geweest. [betrokkene 1] is dan bijna 18 jaar. [betrokkene 1] heeft in dit gesprek met de politie aangegeven dat niks tegen haar wil is gebeurd op seksueel gebied. Ook als de rechercheurs melding maken van het filmpje (filmpje op laptop van [betrokkene 3] [naam 1], zegt ze dat er inderdaad 1 of 2 keer iets gebeurd is in een kelderbox maar dat ze dit zelf wilde. Tot slot herhaalt zij dat alles wat ze gedaan heeft vrijwillig is geweest. Zij wil geen aangifte doen -en geen verklaring afleggen Ze snapt ook niet dat de politie naar aanleiding van dit filmpje contact met haar heeft opgenomen. Kortom: Aan het hoorrecht ex art 167a Sv is weliswaar voldaan, maar de minderjarige geeft aan geen vervolging te wensen. Toch is het OM tot vervolging over gegaan. Dit dient tot niet-ontvankelijkheid te leiden. Dit berust op 2 punten: Aanwijzing In de eerste plaats wijkt het OM hiermee af van haar eigen aanwijzing: De aanwijzing opsporing en vervolging inzake seksueel misbruik. Aan deze aanwijzing kan cliënt rechten ontlenen: Deze aanwijzing is gepubliceerd in de Staatscourant, daarmee behoorlijk bekendgemaakt en dient te worden aangemerkt als recht in de zin van art 79 RO. Deze aanwijzing bevat eisen van kwaliteit en zorgvuldigheid m.b.t. de opsporing en vervolging van seksueel misbruik in het algemeen én in afhankelijkheidsrelaties. Aangevers maar [ook] verdachten mogen aan de aanwijzing verwachtingen ontlenen (zie Rb Groningen 20 mrt 2008 LJN BC7524 en HR 7 jul 2009 Nbstraf gelijkluidend maar dan m.b.t. ISD richtlijn). Onder paragraaf 3 ('verdere opsporing') staat dat verdere opsporing pas na de aangifte aanvangt. Een aangifte is niet gedaan. Nu is daar een uitzondering op mogelijk. Onder paragraaf 1 slot ('voorfase in het onderzoek seksueel misbruik in afhankelijkheidsrelaties') valt weliswaar te lezen dat ook zonder aangifte bewijs kan worden verzameld t.b.v. een eventuele ambtshalve vervolging, maar alleen als: De geestelijke en/of lichamelijke integriteit van het slachtoffer ernstig is dan wel wordt bedreigd en het slachtoffer zich evident in een afhankelijkheidspositie bevindt. Feit is dat: -Er geen sprake is van een afhankelijkheidsrelatie; -Er is geen aanwijzing dat de geestelijke en/of lichamelijke integriteit van [betrokkene 1] ernstig is dan wel wordt bedreigd door mijn cliënt; Beginselen van een goede procesorde In de tweede plaats heeft het OM met het alsnog vervolgen de beginselen van een goede procesorde geschonden: Het OM heeft niet in redelijkheid tot de vervolgingsbeslissing kunnen komen. Het hoorrecht heeft het voorheen geldende klachtrecht vervangen: Vervolging dient in principe achterwege te blijven als het slachtoffer te kennen heeft gegeven geen vervolging te wensen. Het OM moet met de zienswijze van de minderjarige in verregaande mate rekening houden. Er moeten zwaarwegende redenen te zijn om alsnog te vervolgen als de minderjarige dat niet wenst (HR 16 nov 2010 LJN BM4308) Het OM wijst daarvoor op de ernst van het feit en de kwetsbaarheid van [betrokkene 1] Echter: -Dit feit is in vergelijking met andere zedenzaken ook niet van dien aard dat het als bijzonder ernstig moet worden gezien; -Van kwetsbaarheid van [betrokkene 1] zie ik in het dossier ook geen aanwijzingen, daarbij: Ook nadat zij 18 jaar is geworden heeft zij geen aangifte gedaan. Ook uit de mutatie en verklaringen over burengerucht bij haar thuis waarbij misschien e.e.a op zedengebied zou zijn gebeurd (mutatieformulier pv nr 1583/2006/17215-19), dat ging trouwens om [betrokkene 2], valt die kwetsbaarheid niet af te leiden. De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO, geen nadere motivering nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. De Hoge Raad verwerpt het beroep. Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren H.A.G. Splinter-van Kan en W.F. Groos, in bijzijn van de waarnemend griffier S.C. Rusche, en uitgesproken op 28 mei 2013. Vervolging had achterwege moeten blijven. Het OM heeft tegen de wil van [betrokkene 1] in haar als slachtoffer in een strafproces betrokken, zonder dat daar voldoende vervolgingsbelang tegen over staat. Daar komt nog bij het lange tijdsverloop in deze zaak en de belangen van cliënt (inmiddels student rechten) Het OM heeft hierdoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van cliënt aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak tekort gedaan: Hij moet zich verdedigen t.o.v. vermeend slachtoffer die zijn vervolging niet wenst. Ik verzoek u dan ook het OM niet ontvankelijk te willen verklaren." 3.2.2. Het bestreden arrest houdt onder de kop "Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging ten aanzien van feiten 3 en 5" in: "Door de verdediging is aangevoerd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk behoort te worden verklaard, aangezien is afgeweken van de Aanwijzing opsporing en vervolging seksueel misbruik. In de aanwijzing staat dat opsporing na aangifte aanvangt. Daarop is weliswaar een uitzondering toegelaten ingeval de geestelijke en/of lichamelijke integriteit van het slachtoffer ernstig is dan wel wordt bedreigd en het slachtoffer zich evident in een afhankelijkheidspositie bevindt. Daarvan zou in de onderhavige zaak geen sprake zijn. Het hof overweegt dienaangaande als volgt. Uit de Aanwijzing opsporing en vervolging inzake seksueel misbruik komt naar voren dat als betrokkene geen aangifte doet, maar er wel sprake is van een strafbaar feit, zoveel mogelijk bewijs wordt verzameld ten behoeve van een eventuele ambtshalve vervolging, indien de geestelijke en/of lichamelijke integriteit van het slachtoffer ernstig is/wordt bedreigd en wanneer het maatschappelijk belang dit vereist. Het hof is van oordeel dat aan de aanwijzing is voldaan. In de onderhavige zaak was er sprake van een maatschappelijk belang om tot strafvervolging over te gaan. Aan het hoorrecht omschreven in artikel 167a van de bij zedendelicten betrokken minderjarigen is eveneens voldaan, terwijl een aangifte geen vereiste voor vervolging is. Het betreft hier een grootschalig politieonderzoek naar strafbare feiten van een aantal jongemannen in de leeftijd van 16 tot 22 jaar die contacten aangingen met meisjes in de leeftijd tussen 13 en 16 jaar, welke contacten onder meer inhielden dat seksuele handelingen werden verricht waaronder seksueel binnendringen en waarbij in een aantal gevallen filmopnamen van deze seksuele verrichtingen werden gemaakt. De onderlinge communicatie tussen deze jongemannen die de politie ter ore kwam, bleek uiterst respectloos met betrekking tot de betreffende meisjes, zodat moest worden gevreesd dat niet voldoende met de belangen van deze meisjes rekening werd gehouden. Tevens bestond met betrekking tot sommige, en in elk geval één van de verdachten de verdenking dat er sprake was van mensenhandel in de vorm van het werven van minderjarige meisjes voor prostitutie. De kwetsbaarheid van meisjes in de bovengenoemde leeftijd brengt in bovenbeschreven context met zich dat er sprake was van een maatschappelijk belang. Nadat een derde de politie had gemeld dat een filmpje zoals bovengenoemd aan hem was getoond, rustte op politie en justitie de taak ambtshalve onderzoek te verrichten en tot vervolging over te gaan. Het verweer tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie wordt derhalve verworpen." 3.3. Op de gronden die zijn vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 5.19 kan het middel niet tot cassatie leiden. 3.4. Zoals de Hoge Raad in zijn arrest van 16 november 2010, LJN BM4308, NJ 2012/437, heeft beslist, leidt het instellen van een strafvervolging ter zake van een misdrijf als bedoeld in art. 167a Sv ingeval de minderjarige niet in de gelegenheid is gesteld zijn mening over het gepleegde feit kenbaar te maken of ingeval de minderjarige te kennen heeft gegeven die vervolging niet te wensen, niet zonder meer tot de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging. Het komt immers erop aan of de minderjarige door dat verzuim dan wel door het instellen van de vervolging zo ernstig in zijn belang is geschaad dat dat, afgewogen tegen andere met de vervolging gemoeide belangen, dient te leiden tot het oordeel dat vervolging achterwege had moeten blijven. Daarbij verdient opmerking dat ingeval het openbaar ministerie is tekortgeschoten in zijn in art. 167a Sv vervatte inspanningsverplichting, dat verzuim niet kan worden aangemerkt als een verzuim van vormen als bedoeld in art. 359a Sv omdat het niet de verdachte is die door de niet-naleving van dat voorschrift is getroffen in een belang dat die bepaling beoogt te beschermen.