ECLI:NL:HR:2013:CA1736

27 september 2013 Eerste Kamer nr. 12/03187 LZ/EE Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [eiseres] (nu geheten [A] B.V.),gevestigd te [vestigingsplaats], EISERES tot cassatie, advocaat: mr. M.E. Bruning, t e g e n HET UITVOERINGSINSTITUUT WERKNEMERSVERZEKERINGEN,gevestigd te Amsterdam, VERWEERDER in cassatie, advocaat: mr. G.R. den Dekker. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en het UWV. Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 1519 HA ZA 93-2259 van de rechtbank Dordrecht van 10 augustus 1994; b. de arresten in de zaak 105.000.050/01 rolnummer (oud) 94/1744 van het gerechtshof te ’s-Gravenhage van 15 januari 1997, 17 september 1997, 15 april 1998, 24 november 1999, 27 september 2000 en 20 maart 2012. De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht. Tegen de arresten van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Het UWV heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor het UMV toegelicht door haar advocaat, alsmede door mr. T. Raats, advocaat bij de Hoge Raad. De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt tot vernietiging van het bestreden arrest. De advocaat van [eiseres] heeft bij brief van 7 juni 2013 op die conclusie gereageerd; de advocaat van het UWV heeft dat eveneens gedaan bij brief van 7 juni 2013. 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [eiseres] heeft in de periode 1987 tot en met 1989 voor Technisch Schildersbedrijf K&R (hierna: K&R) in onderaanneming werkzaamheden verricht. Op 11 september 1990 is K&R failliet verklaard. Zij had toen een premieschuld aan de Bedrijfsvereniging van ƒ 753.446,--. (ii) [eiseres] heeft ook voor Perfect Schilderwerken B.V. (hierna: Perfect) werkzaamheden in onderaanneming verricht. Op 5 december 1989 is Perfect failliet verklaard. Zij had toen een premieschuld aan de Bedrijfsvereniging van ƒ 823.090,65. (iii) Zowel [eiseres] als K&R als Perfect heeft vóór 1 oktober 1991 met de Bedrijfsvereniging een g-rekeningovereenkomst gesloten als bedoeld in art. 16b lid 5 van de Coördinatiewet Sociale Verzekering (hierna ook: CSV) en art. 35 van de Invorderingswet 1990. (iv) Deze overeenkomsten bevatten een considerans waarin staat dat de saldi op de desbetreffende g-rekeningen uitsluitend zijn bestemd tot betaling van sociale verzekeringspremies en loonbelasting. Ingevolge deze overeenkomsten zijn de saldi in pand gegeven aan de Bedrijfsvereniging als zekerheid voor een eventuele premieschuld. In de g-rekeningovereenkomsten is de g-rekeninghouder gemachtigd bedragen van zijn g-rekening over te maken naar andere g-rekeningen. (v) K&R heeft betreffende de hiervoor in (i) genoemde werkzaamheden van [eiseres] in de periode van 7 september 1987 tot en met 13 juni 1989 facturen ontvangen voor werkzaamheden en geleverde materialen ten bedrage van in totaal ƒ 275.022,89 exclusief btw. K&R heeft aan [eiseres] in de periode van 24 maart 1988 tot en met 15 februari 1990 van haar g-rekening betalingen gedaan ten bedrage van in totaal ƒ 104.000,--. (vi) Perfect heeft betreffende de hiervoor in (ii) genoemde werkzaamheden van [eiseres] facturen ontvangen. Zij heeft aan [eiseres] vóór 1 oktober 1991 van haar g-rekening betalingen gedaan. 3.2.1 Het UWV (rechtsopvolger van de Bedrijfsvereniging) heeft in dit geding na wijziging van eis gevorderd, kort gezegd, [eiseres] te veroordelen tot betaling aan haar van een bedrag van ƒ 377.252,63, met rente. De rechtbank heeft de vordering afgewezen. Het hof heeft dit vonnis vernietigd en de vordering alsnog toegewezen tot een bedrag van in totaal € 85.236,69 (ƒ 187.836,94). In een aantal tussenarresten overwoog het hof daartoe, verkort weergegeven, als volgt. (i) Het UWV heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd, samengevat, dat [eiseres] onrechtmatig heeft geprofiteerd van door K&R en Perfect jegens de Bedrijfsvereniging gepleegde wanprestatie. Deze wanprestatie bestond erin dat K&R en Perfect, bij de voldoening van een aantal facturen, van hun eigen g-rekening te hoge bedragen naar de g-rekening van [eiseres] hebben overgemaakt (rov. 1 van het tussenarrest van 15 januari 1997). (ii) Noch uit de facturen van [eiseres], noch uit de tussen partijen gesloten overmakingsovereenkomsten, was voor K&R of Perfect kenbaar welk deel van de factuurbedragen, dan wel van de (onder-)aanneemsom, had te gelden als betaling van loon. Daarom moesten K&R of Perfect schattenderwijs bepalen voor welk gedeelte van de gefactureerde bedragen zij hoofdelijk aansprakelijk waren tegenover de Bedrijfsvereniging (rov. 3 van het tussenarrest van 15 januari 1997). (iii) [eiseres] stelt dat de door K&R op haar g-rekening betaalde bedragen betrekking hebben op 61 facturen tot een totaalbedrag van ƒ 275.022,89, en dat de door Perfect op haar g-rekening betaalde bedragen betrekking hebben op bijna 650 facturen tot een totaalbedrag van ƒ 2.433.364,97. Volgens [eiseres] betrof het loonkostenbestanddeel van deze gefactureerde bedragen niet 20%, zoals de Bedrijfsvereniging stelt, maar 42% (rov. 4.1 en 5.1 van het tussenarrest van 15 januari 1997). (iv) Het hof heeft behoefte aan deskundige voorlichting met betrekking tot, in de kern, de vragen aan de hand van welke criteria in de desbetreffende branche wat betreft de jaren 1986-1989 diende te worden bepaald welke bedragen bij de afrekening van aangenomen werk maximaal door aannemers op de g-rekening van hun onderaannemer mochten worden overgemaakt, en of deze criteria van toepassing waren op elke afzonderlijke (deel)factuur, of op elke aanneemsom in zijn geheel, of op het totaal van diverse aanneemsommen (rov. 3 van het tussenarrest van 15 april 1998). (v) De deskundigen hebben, kort samengevat en voor zover in cassatie terzake dienend, de vragen als volgt beantwoord (rov. 3 van het eindarrest van 20 maart 2012): - In de jaren 1986-1989 bestonden binnen de verf- en glasbranche geen criteria aan de hand waarvan kon worden bepaald welke bedragen naar de g-rekening van een onderaannemer mochten worden overgemaakt. In de praktijk werd veelal de norm van 40% exclusief btw van het factuurbedrag gehanteerd. Dit percentage is afkomstig uit een bij de invoering van de Wet ketenaansprakelijkheid gegeven voorbeeld. Het is in de praktijk een eigen leven gaan leiden, hetgeen ertoe heeft geleid dat veel bedrijven in de jaren ’80 ervan uitgingen dat per factuur 40% naar de g-rekening moest worden overgemaakt. - In geval van K&R dienen de door haar op de g-rekening van [eiseres] gestorte bedragen te worden bezien in de verhouding tot dertien facturen die tezamen een bedrag belopen van ƒ 172.005,26. Ten aanzien van Perfect dienen de gedane stortingen te worden bezien in de verhouding tot facturen die tezamen een bedrag belopen van ƒ 517.655,52. - Een aanneemsom bestaat uit een aantal elementen, onder meer loonkosten, materialen, indirecte loonkosten en winstopslag. Voor de berekening van de verschuldigde loonbelasting en premies van het werk dient allereerst het loonkostenbestanddeel te worden vastgesteld. Dit kan worden benaderd aan de hand van de planning van het werk. 3.2.2 In zijn eindarrest heeft het hof vooropgesteld dat door de handelingen van K&R en Perfect inbreuk is gemaakt op het pandrecht van - toentertijd - de Bedrijfsvereniging, waardoor een op de wet berustende regeling werd ondermijnd die mede ertoe strekte om het belang van ondernemers in de bouw te dienen. Het hof nam voorts de conclusies van de deskundigen over en maakte deze tot de zijne. De omstandigheden dat niet bindend was voorgeschreven op welke momenten op een g-rekening kon worden gestort en dat bindende criteria ter kwantificering van de op een g-rekening te storten bedragen ontbraken, deden niet af aan de wijze waarop in de praktijk met de stortingen van en op g-rekeningen werd omgegaan. Toen K&R en Perfect - beoordeeld naar de door de deskundigen genoemde en betaalde facturen - onevenredig veel betaalden van hun g-rekeningen, moest het [eiseres] voldoende duidelijk zijn geweest dat daarmee inbreuk werd gemaakt op het pandrecht van de Bedrijfsvereniging, die daardoor voorzienbaar premie misliep en dus schade leed (rov. 7). [eiseres] is gehouden deze onrechtmatig veroorzaakte schade te vergoeden. [eiseres] is aansprakelijk tot het beloop van de betalingen van K&R en Perfect van hun g-rekeningen voor zover deze meer bedragen dan 40% van de betaalde facturen. Deze 40%-norm geldt ten opzichte van het totale factuurbedrag exclusief BTW (rov. 8). [eiseres] heeft erkend in totaal ƒ 104.000,-- van de g-rekening van K&R op haar g-rekening te hebben ontvangen. Uit het deskundigenbericht moet worden afgeleid dat dit volledige bedrag dient te worden bezien in verhouding tot de dertien facturen die tezamen een bedrag belopen van ƒ 172.005,26. Gelet op de destijds bestaande praktijk mocht in redelijkheid 40% van dit aan K&R gefactureerde bedrag door laatstgenoemde van haar g-rekening worden overgemaakt op de g-rekening van [eiseres]. Het verschil tussen het ontvangen bedrag van ƒ 104.000,-- en het bedrag van ƒ 68.802,10,-- heeft [eiseres] teveel ontvangen op haar g-rekening (rov. 10). [eiseres] heeft voorts van de g-rekening van Perfect een bedrag van ƒ 359.701,25 ontvangen. Uit het deskundigenbericht volgt dat dit bedrag moet worden bezien in verhouding tot facturen die tezamen een bedrag beliepen van ƒ 517.655,52. Van dit gefactureerde bedrag mocht Perfect in redelijkheid 40% van haar g-rekening overmaken op de g-rekening van [eiseres]. Laatstgenoemde heeft dus ƒ 152.639,04 teveel ontvangen op haar g-rekening (rov. 11). 3.3 Onderdeel 4 van het tegen deze arresten gerichte middel, dat als eerste wordt behandeld, voert aan dat het hof ten onrechte niet de vervaltermijn van art. 13 lid 2 CSV op de vordering van de Bedrijfsvereniging heeft toegepast. Het onderdeel faalt. Deze vervaltermijn is niet van toepassing op de onderhavige, op art. 6:162 BW gebaseerde, vordering, maar slechts op vorderingen die zijn gebaseerd op de CSV zelf. Art. 6 EVRM brengt hierin geen wijziging. 3.4 Onderdeel 1.3 van het middel is gegrond voor zover daarin het oordeel van het hof wordt bestreden (a) dat de door [eiseres] op haar g-rekening ontvangen betalingen, voor zover aan haar voldaan van de g-rekening van K&R, dienen te worden gerelateerd aan dertien facturen die tezamen een bedrag belopen van ƒ 172.005,26, en (b) dat de door [eiseres] van de g-rekening van Perfect ontvangen betalingen dienen te worden bezien in verhouding tot de facturen die tezamen een bedrag beliepen van ƒ 517.655,52. [eiseres] heeft immers in de feitelijke instanties aangevoerd dat de door haar ontvangen bedragen dienen te worden gerelateerd aan facturen die tezamen aanzienlijk hogere totalen beliepen dan door het hof aldus in aanmerking zijn genomen (zie hiervoor in 3.2.1 onder (iii)). De verwerping daarvan door het hof is onvoldoende gemotiveerd (zie de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.29). 3.5 De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling. 3.6.1 Met het oog op de verdere beoordeling van het geschil na verwijzing wordt nog het volgende opgemerkt. 3.6.2 Indien onder de werking van de CSV een onderaannemer in de bouw bewust profijt trok van de door zijn opdrachtgever, de hoofdaannemer, jegens – toentertijd - de Bedrijfsvereniging gepleegde wanprestatie door zijn medewerking te verlenen aan handelingen waardoor inbreuk werd gemaakt op het pandrecht van de Bedrijfsvereniging op het saldo van de g-rekening van de hoofdaannemer als bedoeld in de hiervoor in 3.1 onder (iii) aangehaalde art. 16b lid 5 van de CSV en art. 35 van de Invorderingswet 1990, pleegde hij een onrechtmatige daad jegens die Bedrijfsvereniging. Voor zover door deze handelingen inbreuk werd gemaakt op het pandrecht van de Bedrijfsvereniging, werd immers de regeling van art. 16b lid 5 CSV ondermijnd. Deze regeling was erop gericht de correcte afdracht van loonbelasting en premies voor sociale verzekering te waarborgen. Zij had aldus de strekking het algemeen belang te dienen. Zij strekte voorts mede ter bescherming van de belangen van hoofdaannemers in de bouw, die in de figuur van de g-rekening een mogelijkheid vonden om te worden gevrijwaard tegen hoofdelijke aansprakelijkheid als bedoeld in voormeld art. 16b. Een en ander moest voor in de bouw werkzame ondernemingen, die bekend waren of behoorden te zijn met de strekking van de regeling ter zake van g-rekeningen, grond zijn om zich te onthouden van gedragingen waardoor inbreuk op het pandrecht van de Bedrijfsvereniging zou worden gemaakt (vgl. HR 30 juni 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1780, NJ 1995/693). 3.6.3 ( Onder)aannemers in de bouw plegen in hun facturen posten van uiteenlopende aard aan hun opdrachtgever in rekening te brengen (loonkosten, materialen, winstopslag en andere posten). Omdat niet al deze posten loonkosten betreffen, zodat daarover niet steeds belasting en sociale premies zijn verschuldigd, diende onder de werking van de CSV in beginsel per factuur te worden bepaald welk gedeelte van het factuurbedrag door de hoofdaannemer mocht worden voldaan van zijn g-rekening op de g-rekening van de onderaannemer. Vaste percentages konden daarbij in beginsel niet worden gehanteerd omdat partijen de voor hen kenbare belangen van de Bedrijfsvereniging, die een pandrecht had op het saldo van de g-rekening van de hoofdaannemer, dienden te respecteren. In verband met de eisen van de praktijk kan echter desondanks onder omstandigheden worden aanvaard dat hoofdaannemers vaste percentages van door hun onderaannemer gefactureerde bedragen voldeden van hun eigen g-rekening op de g-rekening van die onderaannemers, mits daarbij de voormelde belangen van de Bedrijfsvereniging werden gerespecteerd. Deze belangen brachten mee dat het volume van de aldus betaalde facturen en de regelmaat van de betalingen toereikend waren om een zodanige globale benadering te rechtvaardigen, en dat terughoudendheid werd betracht bij de vaststelling van het gehanteerde percentage. 3.6.4 Omdat geen nadere regels waren gesteld over de mate waarin aannemers en onderaannemers in de bouw van hun g-rekening betalingen mogen doen of ontvangen, was de onderaannemer die op zijn g-rekening betalingen ontving, afkomstig van de g-rekening van de hoofdaannemer, slechts tot weigering of terugstorting van die betalingen gehouden – zulks met het oog op de voormelde belangen van de Bedrijfsvereniging - indien en voor zover voor hem redelijkerwijs geen twijfel mogelijk was dat door die betalingen inbreuk werd gemaakt op het pandrecht van de Bedrijfsvereniging. De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te ’s-Gravenhage van 12 maart 2012; verwijst het geding naar het gerechtshof Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt het UWV in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] begroot op € 2.586,35 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren A.H.T. Heisterkamp, M.A. Loth, C.E. Drion en G. de Groot, en in het openbaar uitgesproken door de vice-president F.B. Bakels op 27 september 2013.