ECLI:NL:HR:2013:CA3745

25 oktober 2013

Eerste Kamer

nr. 12/03391

EV/EE

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

[eiseres],gevestigd te [vestigingsplaats],

EISERES tot cassatie,

advocaten: mr. B.T.M. van der Wiel en mr. A.M. van Aerde,

t e g e n

[verweerster],gevestigd te [vestigingsplaats],

VERWEERSTER in cassatie,

Advocate : mr. R.P.J.L. Tjittes en mr. L. van den Eshof.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en [verweerster].

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. de vonnissen in de zaak 112058/HA ZA 09-627 van de rechtbank Alkmaar van 21 oktober 2009 en 15 september 2010;

b. het arrest in de zaak 200.079.678/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 27 maart 2012.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

Tegen het arrest van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor [eiseres] toegelicht door mr. Van Aerde en mr. B.I. Bethlehem, advocaat te Amsterdam. Voor [verweerster] is de zaak toegelicht door haar advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot vernietiging en verwijzing.

De advocaten van [verweerster] hebben bij brief van 21 juni 2013 op die conclusie gereageerd.

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) [verweerster] is op 27 juni 2008 eigenaar geworden van twee percelen grond gelegen aan weerszijden van de [a-straat] te Texel. Zij heeft de percelen gekocht van [betrokkene 1] voor een bedrag van € 35.000,--.

(ii) Tot in 1994 exploiteerde (een aan) [eiseres] (gelieerde onderneming) op de percelen grond een tankstation. In 1995 heeft [eiseres] de percelen aan [betrokkene 1] verkocht voor een bedrag van ƒ 11.000,--. Voorafgaand aan de overdracht heeft [eiseres] de grond gesaneerd. De kosten daarvan beliepen ƒ 50.000,--.

(iii) In beide aktes van levering is het volgende beding (hierna: het concurrentiebeding) opgenomen:

"Concurrentiebeding

Partijen verklaarden voorts nog te zijn overeengekomen:

Het is koper of diens rechtverkrijgende(n) te eniger tijd verboden om in het door hem aangekochte onroerend goed, in enigerlei vorm een verkooppunt van autobrandstoffen te vestigen, of te doen vestigen, hetzij direct, als ook financieel in welke vorm ook bij een dergelijk bedrijf belang te hebben. Bij overtreding van bovengenoemde verbod verbeurt de koper of diens rechtverkrijgende(n) ten behoeve van verkoper, een dadelijk en ineens, zonder sommatie of ingebrekestelling opeisbare boete groot EEN DUIZEND GULDEN (fl. 1.000,-) per dag, voor elke dag dat de overtreding voortduurt. Koper of diens rechtverkrijgende(n) verplicht(en) zich bij een voorgenomen verkoop, tevens jegens de verkoper in de eerstvolgende akte van overdracht van voormeld onroerend goed dit concurrentiebeding aan zijn (hun) rechtsopvolgers op te leggen tegen verbeurte van een boete van VIJFTIG DUIZEND GULDEN (fl. 50.000,-), terwijl de koper of diens rechtverkrijgende(n) zich eveneens verplicht(en) in die akte een bepaling te doen opnemen, krachtens welke de bepalingen aan hun rechtsopvolgers op te leggen, eveneens op verbeurte van een boete van VIJFTIG DUIZEND GULDEN(fl. 50.000,-) ten behoeve van de verkoper. De in dit artikel bedoelde boetes zijn verbeurd door het enkele feit der overtreding zelve, zonder dat enige ingebrekestelling nodig zal zijn. Met verkoper wordt in deze bepaling bedoeld de verkoper in deze akte en diens rechtsopvolgers onder algemene titel.

In tegenstelling tot hetgeen hierboven is vermeld is het de koper toegestaan de onroerende zaak te gebruiken als verkooppunt van motorbrandstoffen, mits de toelevering van dergelijke brandstoffen geschiedt via de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid "[A] Beheer B. V." te Oudeschild op Texel."

(iv) In de akte van levering betreffende de overdracht van de percelen door [betrokkene 1] aan [verweerster] is het concurrentiebeding onder het hoofd "omschrijving erfdienstbaarheden, kwalitatieve bedingen en/of bijzondere verplichtingen" onder B opgenomen. Daaronder is vermeld:

"Voor zover in bovengenoemde bepalingen verplichtingen voorkomen, welke verkoper verplicht is aan koper op te leggen, doet hij dat bij deze en wordt een en ander bij deze door koper aanvaard. Voor zover het gaat om rechten die ten behoeve van derden zijn bedongen, worden die rechten bij deze tevens door verkoper door die derden aangenomen."

De in het beding genoemde [A] Beheer B.V. is een aan [eiseres] gelieerde onderneming.

(v) [verweerster] heeft bij brief van 27 mei 2009 aan [eiseres] het voornemen kenbaar gemaakt om op de percelen een verkooppunt van motorbrandstoffen te (doen) vestigen en haar verzocht haar te ontheffen van de (eventuele) uit het beding voortvloeiende verplichtingen. [eiseres] heeft bij brief van 22 juni 2009 te kennen gegeven [verweerster] te houden aan het concurrentiebeding.

(vi) Op Texel zijn zeven tankstations gevestigd waarvan er twee motorbrandstoffen verkopen afkomstig van niet aan [eiseres] gelieerde leveranciers. Van de overige vijf, alle Texaco tankstations, behoren er twee toe aan (een aan) [eiseres] (gelieerde onderneming). De drie andere tankstations betrekken hun motorbrandstoffen eveneens van [eiseres]. Het aandeel van deze vijf tankstations in de Texelse markt ligt rond de 63%.

3.2 Voor zover in cassatie nog van belang, vordert [verweerster] in deze procedure (i) nietigverklaring dan wel vernietiging van het concurrentiebeding wegens strijd met de in art. 6 lid 1 en art. 24 Mw vervatte verboden, en (ii) bepaling dat het in deze zaak te wijzen arrest kan worden ingeschreven in de openbare registers.

De rechtbank heeft de vorderingen van [verweerster] afgewezen.

3.3 Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd en voor recht verklaard dat het concurrentiebeding nietig is wegens strijd met art. 6 lid 1 Mw. Het hof heeft voorts bepaald dat deze beslissing op de voet van art. 6:260 lid 5 BW in de openbare registers kan worden ingeschreven. Het heeft daartoe, samengevat weergegeven, het volgende overwogen.

Uit de benaming van en de context waarin het beding is overeengekomen volgt reeds dat het concurrentiebeding de strekking heeft de mededinging te beperken. Het concurrentiebeding is naar zijn strekking niet te vergelijken met de exclusieve afnamebedingen die inzet waren van de door de rechtbank genoemde beslissingen (HvJEU 2 april 2009, zaak C-260/07, ECLI:NL:XX:2009:BI0828, NJ 2009/435 (Pedro IV); besluit d-g NMa van 28 mei 2002, kenmerk 2036/91 (Heineken)). In de daarin aan de orde zijnde gevallen werd commerciële en financiële ondersteuning verleend, respectievelijk werden zaken in gebruik gegeven (met name de verhuur van het tankstation) ter bevordering/facilitering van een bestaande of voorgenomen verkoopactiviteit. De situatie dat de leverancier investeringen doet ten bate van de verkoopactiviteit van de afnemer die door een omzetgarantie moet worden terugverdiend, doet zich in het onderhavige geval niet voor. [eiseres] is al sinds 1995 geen eigenaar meer van de percelen en er bestaat geen verplichting omzet te genereren vanaf de percelen. (rov. 3.3.2)

Het ligt in de rede dat het concurrentiebeding in de gegeven omstandigheden daadwerkelijk het (merkbaar) effect heeft dat de mededinging wordt beperkt. In de stellingen van [eiseres] ligt ook niet besloten dat bij haar streven om het beding te handhaven andere belangen een rol spelen dan de bescherming van haar – aanzienlijke – marktaandeel op Texel. Als onvoldoende weersproken staat vast dat voor [verweerster] de mogelijkheid ontbreekt om elders op Texel een concurrerend tankstation te exploiteren. In de (nabije) omgeving bestaat niet een vergelijkbaar, vanuit commercieel oogpunt verantwoord, alternatief. (rov. 3.3.3)

Het betoog van [eiseres] dat het concurrentiebeding de concurrentie slechts in te verwaarlozen mate beperkt omdat de relevante markt ruimer moet worden getrokken dan Texel, wordt verworpen. [verweerster] voert terecht aan dat Texel als aparte (geografische) markt moet worden beschouwd reeds omdat (gelet op de daarmee gepaard gaande kosten en/of gemoeide tijd) niet voor de hand ligt dat op het eiland verblijvende automobilisten (louter) voor het tanken de reis naar het vasteland ondernemen. (rov. 3.3.4)

Het verweer van [eiseres] dat het verbod van art. 6 lid 1 Mw uitzondering lijdt op grond van de zogenoemde bagatelvoorziening (art. 7 Mw), wordt gepasseerd omdat [eiseres], althans de groep waartoe zij behoort, een omzet heeft die jaarlijks meer dan € 5.500.000,-- beloopt. (rov. 3.4)

3.4. Onderdeel 1 keert zich tegen het oordeel dat het concurrentiebeding ertoe strekt de mededinging te beperken (rov. 3.3.2). Onderdeel 2 keert zich tegen het oordeel dat in de rede ligt dat het concurrentiebeding in de gegeven omstandigheden daadwerkelijk het (merkbaar) effect heeft dat de mededinging wordt beperkt (rov. 3.3.3). Onderdeel 3 klaagt dat het hof ten onrechte althans onbegrijpelijk Texel heeft aangemerkt als de relevante (geografische) markt (rov. 3.3.4).

Onderdeel 4 klaagt dat het hof heeft miskend dat zijn arrest zich niet leent voor inschrijving in de openbare registers op de voet van art. 6:260 lid 5 BW, althans dat het zich slechts leent voor inschrijving indien en voor zover dat arrest in kracht van gewijsde is gegaan of uitvoerbaar bij voorraad is verklaard (rov. 3.6). Onderdeel 5 heeft geen zelfstandige betekenis.

3.5.1 Bij de beoordeling van onderdeel 1 wordt het volgende vooropgesteld. Volgens vaste rechtspraak van het HvJEU over art. 101 VWEU - bij welke rechtspraak voor de uitleg van art. 6 Mw in beginsel zoveel mogelijk aansluiting dient te worden gezocht (vgl. HR 14 oktober 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT5542) - kan een overeenkomst worden aangemerkt als naar haar strekking mededingingsbeperkend in de zin van art. 101 VWEU, indien na een individueel en concreet onderzoek van de inhoud en het doel van de overeenkomst en de economische en juridische context ervan, blijkt dat zij naar haar aard schadelijk kan zijn voor de goede werking van de normale mededinging op de desbetreffende markt(en). Daarbij dient rekening te worden gehouden met de aard van de betrokken goederen of diensten en de daadwerkelijke voorwaarden voor het functioneren en de structuur van de betrokken markt of markten (zie HvJEU 14 maart 2013, zaak C‑32/11, ECLI:NL:XX:2013:BZ5285 (Allianz e.a./Gazdasági), punt 34, 36, 38 en 51).

3.5.2 Het hof heeft zijn oordeel dat het concurrentiebeding naar zijn strekking de mededinging beperkt, gebaseerd op (i) de benaming van het beding en (ii) de context waarin het is overeengekomen. In het kader van dat oordeel heeft het hof voorts overwogen (iii) dat het concurrentiebeding naar zijn strekking niet valt te vergelijken met de exclusieve afnamebedingen die de inzet waren van de hiervoor in 3.3 genoemde, door de rechtbank aan haar oordeel ten grondslag gelegde, beslissingen. Ten slotte heeft het hof zijn oordeel gegrond op de vaststellingen (iv) dat niet is gebleken dat [eiseres] andere belangen heeft bij het concurrentiebeding dan het behouden van haar – aanzienlijke – marktaandeel op Texel, (v) dat de mogelijkheid voor [verweerster] ontbreekt om elders op Texel een concurrerend tankstation te exploiteren, en (vi) dat niet gezegd kan worden dat het beding de concurrentie slechts in te verwaarlozen mate beperkt, aangezien Texel als aparte (geografische) markt moet worden beschouwd reeds omdat het (gelet op de daarmee gepaard gaande kosten en/of gemoeide tijd) niet voor de hand ligt dat op het eiland verblijvende automobilisten (louter) voor het tanken de reis naar het vasteland ondernemen (rov. 3.3.3 en 3.3.4).

3.5.3 Voor zover de onderdelen 1 en 2 tot uitgangspunt nemen dat het hof in rov. 3.3.2 de strekking van het concurrentiebeding heeft onderzocht, en in rov. 3.3.3-3.3.4 de gevolgen daarvan, berusten zij op een verkeerde lezing van het bestreden arrest. Waar het hof in de eerste zin van rov. 3.3.3 spreekt over het “(merkbaar) effect” van het beding, doelt het niet op de zogeheten gevolgbeperkingen, maar op het merkbaarheidsvereiste. Het hof heeft, zoals hiervoor in 3.5.2 weergegeven, geoordeeld dat het concurrentiebeding reeds naar zijn strekking de mededinging beperkt, waardoor het niet is toegekomen aan de vraag of dat beding tevens mededingingsbeperkende gevolgen heeft. De onderdelen kunnen in zoverre bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden.

3.5.4 Naar aanleiding van de in hoger beroep door [eiseres] aangevoerde stellingen heeft het hof bij zijn beoordeling van (de strekking van) het concurrentiebeding een vergelijking gemaakt met (de strekking van) de exclusieve afnamebedingen in de Pedro IV- en de Heinekenzaak (hiervoor in 3.3 vermeld). Het hof heeft geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat het onderhavige concurrentiebeding naar zijn strekking niet op een lijn te stellen is met de zojuist bedoelde exclusieve afnamebedingen. Daarmee bedoelde het hof dat het concurrentiebeding mede geldt in de “horizontale” verhouding tussen twee ondernemers, [eiseres] en [verweerster], die immers op de markt voor de detailhandel in motorbrandstoffen elkaars (potentiële) concurrenten zijn.

De (in de schriftelijke toelichting van [eiseres] en ook in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.7 vermelde) jurisprudentie van het HvJEU, volgens de klachten inhoudende dat “exclusieve-afnameovereenkomsten” niet tot doel hebben de mededinging te beperken in de zin van (thans) art. 101 VWEU, heeft daarentegen betrekking op louter “verticale” overeenkomsten tussen leveranciers en hun afnemers waarbij eerstgenoemden financiële en economische voordelen aan hun afnemers verstrekken, waartegenover laatstgenoemden zich ertoe verplichten exclusief producten van de leverancier af te nemen. Zie aldus uitdrukkelijk punt 13 van het arrest HvJEU 28 februari 1991, zaak C-234/89, ECLI:NL:XX:1991:AD1344, NJ 1992/763 (Delimitis), waarin de overweging dat “dergelijke overeenkomsten” niet tot doel hebben de concurrentie te beperken, verwijst naar overeenkomsten als omschreven in de punten 10-12 met de zojuist vermelde kenmerken.

Ook de arresten Pedro IV en HvJEU 7 december 2000, zaak C-214/99, ECLI:NL:XX:2000:AD4227, NJ 2001/402 (Neste) hebben op dergelijke overeenkomsten betrekking. Deze jurisprudentie van het HvJEU is derhalve niet zonder meer (overeenkomstig) van toepassing in een verhouding als hier aan de orde, hetgeen ook niet zou stroken met de hiervoor in 3.5.1 weergegeven maatstaf die een individueel en concreet onderzoek naar inhoud en doel van de overeenkomst vereist. Opmerking verdient voorts dat de in de arresten Pedro IV en Neste voorkomende overweging dat “weliswaar” (Pedro IV, punt 83), respectievelijk “ofschoon” (Neste, punt 25) exclusieve-afnameovereenkomsten geen mededingingsbeperkende strekking hebben (zodat moet worden onderzocht of die overeenkomsten wel een mededingingsbeperkend gevolg hebben), blijkens de andere taalversies slechts ertoe strekt tot uitdrukking te brengen dat (ook) indien (Duits: “auch wenn”; Frans: “si”; Engels: “even if”) die overeenkomsten geen mededingingsbeperkende strekking hebben, nog wel een onderzoek moet plaatsvinden naar een eventueel mededingingsbeperkend gevolg van die overeenkomsten.

3.5.5 Voor zover de onderdelen ook op andere dan de zojuist besproken gronden opkomen tegen het oordeel van het hof dat het onderhavige concurrentiebeding naar zijn strekking de mededinging beperkt, falen zij eveneens. Mede blijkens de hiervoor in 3.5.2 weergegeven overwegingen heeft het hof het hiervoor in 3.5.1 bedoelde individuele en concrete onderzoek van de inhoud en het doel van de overeenkomst en de economische en juridische context ervan verricht, en is het op grond daarvan tot het oordeel gekomen dat het daarvan onderdeel uitmakende concurrentiebeding naar zijn aard schadelijk kan zijn voor de goede werking van de normale mededinging op de betrokken markt. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het is evenmin onbegrijpelijk, in aanmerking genomen enerzijds dat naar de vaststelling van het hof de mogelijkheid ontbreekt om elders op Texel een concurrerend tankstation te exploiteren, en anderzijds dat het beding naar zijn aard [verweerster] bij gebruik van de onderhavige percelen elke mogelijkheid ontneemt om bij andere leveranciers van motorbrandstoffen betere condities te bedingen dan [eiseres] aanbiedt, hetgeen haar kan belemmeren in haar concurrentiepositie op de Texelse markt voor de detailhandel in motorbrandstoffen.

3.6.1 Bij de beoordeling van onderdeel 3 wordt vooropgesteld dat bij beantwoording van de vraag of sprake is van een overeenkomst met een mededingingsbeperkende strekking, onder meer acht dient te worden geslagen op het functioneren en de structuur van de betrokken markt of markten (zie hiervoor in 3.5.1).

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt [eiseres] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerster] begroot op € 799,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk, M.A. Loth, G. Snijders en G. de Groot, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 25 oktober 2013.