ECLI:NL:HR:2014:1655

8 juli 2014 Strafkamer nr. 12/02422 Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 22 februari 2012, nummer 23/003751-09, in de strafzaak tegen: [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1962. 1Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze hebben mr. S.F.W. van 't Hullenaar en mr. C.H.W. Janssen, beiden advocaat te Arnhem, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Namens de benadeelde partij [C] B.V. heeft mr. M.J.N. Vermeij, advocaat te 's-Gravenhage, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Namens de verdachte hebben mr. S.F.W. van 't Hullenaar en mr. C.H.W. Janssen, beiden advocaat te Arnhem, een verweerschrift ingediend. De Advocaat-Generaal F.W. Bleichrodt heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ten aanzien van het onder 1 primair ten laste gelegde feit, voor zover dat zou zijn begaan in of omstreeks de periode van 1 oktober 2001 tot en met 10 juni 2002, behoudens voor zover daarbij het vonnis van de Rechtbank in dit opzicht is vernietigd, tot niet-ontvankelijkverklaring van de Officier van Justitie in de vervolging van dat feit voor zover deze betrekking heeft op deze periode, en tot vernietiging van de bestreden uitspraak wat betreft de hoogte van de opgelegde geldboete en de duur van de vervangende hechtenis, tot vermindering daarvan en tot verwerping van het beroep voor het overige. De raadslieden hebben daarop schriftelijk gereageerd. 2De bestreden uitspraak Het Gerechtshof heeft de verdachte wegens 1 "het doen van een gift aan iemand die, anders dan als ambtenaar, werkzaam in dienstbetrekking, naar aanleiding van hetgeen hij in zijn betrekking heeft gedaan of nagelaten dan wel zal doen of nalaten, onder zodanige omstandigheden, dat hij redelijkerwijs moet aannemen dat deze de gift in strijd met de goede trouw zal verzwijgen tegenover zijn werkgever, meermalen gepleegd" en 2 "medeplegen van valsheid in geschrift, meermalen gepleegd" veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 6 maanden, met een proeftijd van 2 jaren, en een geldboete van € 90.000,- subsidiair 85 dagen hechtenis. Voorts heeft het Hof de benadeelde partij niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering. 3.1. Het middel komt op tegen het oordeel van het Hof dat het toelaatbaar is gebruik te maken van de door de verdachte bij de FIOD afgelegde verklaringen hoewel de aangehouden verdachte niet de gelegenheid heeft gekregen een raadsman te consulteren. 3.2. Het Hof heeft een namens de verdachte gevoerd verweer als volgt samengevat en daaromtrent als volgt beslist: "De raadsman heeft verzocht uit te gaan van die verklaringen van de verdachte die de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep heeft afgelegd. De verdachte heeft in zijn ogen onvoldoende tekst en uitleg kunnen geven en was zich te weinig bewust van de positie waarin hij zich ten tijde van de politieverhoren van de FIOD bevond. In dit verband is betoogd dat de verdachte bij de FIOD niet in de gelegenheid is geweest een raadsman te consulteren en voorts dat de verdachte is verhoord zonder tolk. Het hof overweegt daartoe als volgt. Het hof heeft geconstateerd dat de verklaringen die de verdachte heeft afgelegd ten overstaan van de FIOD, de rechter-commissaris en de op de terechtzitting in eerste aanleg niet wezenlijk van elkaar verschillen, consistent zijn en op details ook overeenkomen. Bij deze stand van zaken acht het hof het toelaatbaar - met de nodige behoedzaamheid - ook gebruik te maken van de verklaringen van de verdachte zoals afgelegd bij de FIOD." 3.3. Terecht komt het middel op tegen 's Hofs oordeel dat, ook al is aan de aangehouden verdachte niet de gelegenheid geboden om voorafgaand aan het eerste verhoor door de FIOD een advocaat te raadplegen, het toelaatbaar is gebruik te maken van de door de verdachte bij de FIOD afgelegde verklaringen op de grond "dat de verklaringen die de verdachte heeft afgelegd ten overstaan van de FIOD, de rechter-commissaris en op de terechtzitting in eerste aanleg niet wezenlijk van elkaar verschillen". Dat behoeft echter niet tot cassatie te leiden nu het Hof de door de verdachte bij de FIOD afgelegde verklaringen niet als bewijsmiddel heeft gebezigd. 3.4. Het middel is tevergeefs voorgesteld. 4.1. Het middel klaagt over de motivering van de opgelegde geldboete, gelet op hetgeen in hoger beroep omtrent de draagkracht van de verdachte is aangevoerd. 4.2.1. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 30 november 2011 heeft de verdachte aldaar verklaard: "Mijn bedrijf bestaat nog steeds. De werkzaamheden liggen evenwel nog stil vanwege de vordering van [C]. Op dit moment ben ik als manager werkzaam bij het Duitse bedrijf [P] GmbH. In Canada heb ik gevraagd of men mij in staat van faillissement wilde verklaren. Het faillissementsproces loopt nog. Ik heb niets meer, alles is afgepakt. Mijn schulden bedragen minstens € 50.000,00. Het is onduidelijk welke schulden uit de onderhavige strafzaak nog zullen voortvloeien. Op dit moment woon ik in een gebouw waar tien gezinnen wonen." 4.2.2. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 30 januari 2012 heeft de raadsman van de verdachte aldaar het volgende aangevoerd: - zoals verwoord in de bij het proces-verbaal gevoegde pleitnotities: "Strafmaatverweer. Zie levensloop zoals in eerste aanleg overgelegd met als aanvulling faillissementsstuk (productie) en mondelinge melding [verdachte] van gezondheidstoestand echtgenote;" - en ter terechtzitting aangevuld: "Aan mijn pleitnota heb ik een viertal bijlagen gehecht. (...) De derde bijlage is een verklaring van de verdachte met betrekking tot zijn faillissement." 4.3. Het Hof heeft de strafoplegging als volgt gemotiveerd: "De rechtbank Amsterdam heeft de verdachte voor het onder 1 primair en 2 primair ten laste gelegde veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van zes maanden, met een proeftijd van twee jaren, een onvoorwaardelijke werkstraf voor de duur van 220 uren, met aftrek van de tijd die de verdachte in verzekering heeft doorgebracht, subsidiair 110 dagen hechtenis en een onvoorwaardelijke geldboete ter hoogte van € 25.000,-, subsidiair 155 dagen hechtenis. De rechtbank heeft daarnaast de benadeelde partij [C] B.V. niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering. Tegen voormeld vonnis is namens de verdachte hoger beroep ingesteld. De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor de onder 1 primair en 2 primair ten laste gelegde feiten zal worden veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van zes maanden met een proeftijd van twee jaren, een onvoorwaardelijke werkstraf voor de duur van 200 uren, subsidiair 100 dagen hechtenis en een onvoorwaardelijke geldboete ter hoogte van € 25.000,-, subsidiair 160 dagen hechtenis. De advocaat-generaal heeft daarnaast gevorderd dat de vordering van de benadeelde partij [C] B.V. wordt toegewezen. Indien het hof de vordering van de benadeelde partij toewijst dient volgens de advocaat-generaal de vordering aldus te worden verstaan dat de geldboete in voorwaardelijk vorm en met een proeftijd voor de duur van één jaar aan de verdachte zal worden opgelegd. Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straffen bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en gelet op de persoon van de verdachte en zijn draagkracht. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen. De verdachte heeft zich jarenlang schuldig gemaakt aan het betalen van grote geldbedragen aan een directeur van een in de Amsterdamse haven gevestigde onderneming, teneinde zeker te stellen dat zijn bedrijven opdrachten voor deze onderneming zouden mogen blijven uitvoeren. Het betalen van steekpenningen, op een zo grote schaal als hier het geval was, ontwricht het handelsverkeer en schaadt de concurrentieverhoudingen. De verdachte heeft zich voorts schuldig gemaakt aan het samen met zijn mededader opmaken van valse facturen om de betaling van de steekpenningen te verhullen, waardoor hij heeft gefaciliteerd in een frauduleuze constructie die door zijn mededaders was opgezet. Het hof rekent het de verdachte aan dat hij door aldus te handelen het vertrouwen heeft geschaad dat personen in de juistheid van dergelijke facturen behoren te kunnen hebben. Het hof is dan ook van oordeel dat een aanzienlijke geldboete en een forse waarschuwing in de vorm van een voorwaardelijke gevangenisstraf op zijn plaats is. (...) Het hof acht, alles afwegende, een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 6 maanden, met een proeftijd van 2 jaren in combinatie met een onvoorwaardelijke geldboete ter hoogte van € 100.000,00 geboden. Gelet evenwel op de ouderdom van de feiten en de geconstateerde termijnoverschrijding, acht het hof een matiging van de straf tot een voorwaardelijke gevangenisstraf van na te melden duur in combinatie met een onvoorwaardelijke geldboete ter hoogte van na te melden bedrag passend. (...) De verdediging heeft ter onderbouwing van haar standpunt dat de verdachte in een faillissementssituatie verkeert een document overgelegd, getiteld 'Information relating tot the affairs of the bankrupt' en gedateerd 31 maart 2010. Nu uit dit geschrift slechts volgt dat (het bedrijf van) de vrouw van de verdachte in staat van faillissement is verklaard, kan hieruit - naar het oordeel van het hof - niet worden afgeleid dat de verdachte thans en naar redelijkerwijs te verwachten valt in de toekomst geen inkomsten zal kunnen verwerven om de geldboete te voldoen." 4.4. Met zijn overweging dat, kort gezegd, niet aannemelijk is dat de verdachte "thans en naar redelijkerwijs te verwachten valt in de toekomst" geen inkomsten zal kunnen verwerven om de geldboete te voldoen, heeft het Hof tot uitdrukking gebracht dat het het standpunt van de verdediging dat de verdachte in een faillissementssituatie verkeert niet als juist aanvaardt. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk en is, in aanmerking genomen de uitleg die het Hof - aan wie deze uitleg is voorbehouden - aan het ter onderbouwing van dat standpunt door de verdediging overgelegde geschrift heeft gegeven, toereikend gemotiveerd. Mede in het licht van hetgeen door en namens de verdachte voor het overige omtrent zijn huidige financiële situatie is aangevoerd, is de oplegging van de geldboete ook zonder nadere motivering niet onbegrijpelijk. Aldus heeft het Hof zich in zijn overweging rekenschap gegeven van de bij de vaststelling van de geldboete ingevolge art. 24 Sr in acht te nemen draagkracht van de verdachte. 4.5. Het middel faalt. Het middel kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO, geen nadere motivering nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 6Ambtshalve beoordeling van de bestreden uitspraak 6.1. Op grond van hetgeen is vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 42 tot en met 46 is de Hoge Raad van oordeel dat de onder 1 primair tenlastegelegde feiten gedeeltelijk - te weten voor zover zij zouden zijn begaan tot twaalf jaar vóór de uitspraakdatum van de Hoge Raad, derhalve tot 8 juli 2002 - zijn verjaard, dat de Officier van Justitie in zoverre alsnog niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vervolging, maar dat voor vermindering van de opgelegde geldboete onvoldoende grond bestaat, aangezien de aard en de ernst van het bewezenverklaarde niet worden aangetast door bedoelde partiële niet-ontvankelijkverklaring. 6.2. De Hoge Raad doet uitspraak nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Dit moet wel leiden tot vermindering van de aan de verdachte opgelegde geldboete van € 90.000,-, subsidiair 85 dagen hechtenis. De Hoge Raad: vernietigt de bestreden uitspraak allereerst wat betreft de beslissingen ten aanzien van het onder 1 primair tenlastegelegde, voor zover dit zou zijn begaan vóór 8 juli 2002; verklaart de Officier van Justitie alsnog niet-ontvankelijk in de vervolging wat betreft het onder 1 primair tenlastegelegde, voor zover dit zou zijn begaan vóór 8 juli 2002; vernietigt de bestreden uitspraak voorts wat betreft de hoogte van de opgelegde geldboete; vermindert de geldboete in die zin dat deze € 87.500,–, subsidiair 85 dagen hechtenis, bedraagt; verwerpt het beroep voor het overige. Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman en Y. Buruma, in bijzijn van de waarnemend griffier J.D.M. Hart, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 8 juli 2014. Nu de Hoge Raad geen andere dan de hiervoor onder 6 genoemde gronden aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.