ECLI:NL:HR:2014:1680

11 juli 2014

Eerste Kamer

nr. 13/04565

LZ/EE

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

De STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Veiligheid en Justitie),

zetelende te ’s-Gravenhage,

EISER tot cassatie, verweerder in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep,

advocaten: mr. J.W.H. van Wijk en mr. K. Teuben,

t e g e n

[de opgeëiste persoon],wonende te [woonplaats],

VERWEERDER in cassatie, eiser in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep,

advocaten: mr. J. den Hoed en mr. G.R. den Dekker.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de Staat en de opgeëiste persoon.

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. het vonnis in de zaak C/09/434535/KG ZA 13-10 van de voorzieningenrechter te Den Haag van 26 februari 2013;

b. de arresten in de zaak 200.124.971/01 van het gerechtshof Den Haag van 28 mei 2013 en 23 juli 2013.

De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

Tegen de arresten van het hof heeft de Staat beroep in cassatie ingesteld. De opgeëiste persoon heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot verwerping van het principaal cassatieberoep.

De advocaten van de Staat hebben bij brief van 16 mei 2014 op die conclusie gereageerd. De advocaat van de opgeëiste persoon heeft eveneens bij brief van 16 mei 2014 op die conclusie gereageerd.

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) De opgeëiste persoon heeft de Nederlandse en de Pakistaanse nationaliteit. Op of omstreeks 20 september 2010 is hij in Pakistan aangehouden door de Pakistaanse autoriteiten, waarna hij aldaar in detentie is genomen.

(ii) Op 14 januari 2011 hebben de autoriteiten van de Verenigde Staten van Amerika (hierna: de VS) de Nederlandse autoriteiten verzocht de opgeëiste persoon voorlopig aan te houden met het oog op zijn uitlevering aan de VS.

(iii) Op 29 april 2011 is de opgeëiste persoon per vliegtuig naar Nederland overgebracht. Bij aankomst op Schiphol is hij op basis van de Uitleveringswet (hierna ook: Uw) voorlopig aangehouden.

(iv) Op 23 juni 2011 hebben de autoriteiten van de VS een verzoek tot uitlevering van de opgeëiste persoon overhandigd aan de Nederlandse ambassade te Washington, VS. Kort gezegd verdenken zij hem ervan dat hij in Afghanistan voor Al Qaeda heeft gevochten tegen militairen van de VS.

( v) Op 3 oktober 2011 heeft de rechtbank Rotterdam de uitlevering van de opgeëiste persoon aan de VS toelaatbaar verklaard (ECLI:NL:RBROT:2011:BU7467). De rechtbank heeft onder meer geoordeeld:

"Indien en voor zover de opgeëiste persoon in Pakistan is gefolterd, is in ieder geval niet gebleken van enige directe betrokkenheid bij deze folteringen door Amerikaanse functionarissen. Het enkele feit dat de opgeëiste persoon naar eigen zeggen tijdens zijn detentie in Pakistan een Engels sprekende vrouwelijke stem in een naburige kamer heeft gehoord is daarvoor onvoldoende. Door de raadsman zijn (delen van) rapporten overgelegd die in algemene zin informatie over folteringen in Pakistan bevatten. Hierin staat vermeld dat Amerikaanse autoriteiten in het verleden in voorkomende gevallen kennis hebben gedragen van deze folteringen. Voor de stellingname dat dit laatste ook in het geval van de opgeëiste persoon zo was bieden de rapporten evenwel onvoldoende grond; zij zijn daarvoor te algemeen van aard. Tegen deze achtergrond ziet de rechtbank in het kader van de uitleveringsprocedure onvoldoende aanleiding om omtrent deze kwestie nader onderzoek te verrichten zoals bijvoorbeeld nadere getuigen te doen horen. Het daartoe strekkende verzoek wordt afgewezen."

In de begeleidende brief heeft de rechtbank de minister meegedeeld – bij wijze van advies in de zin van art. 30 lid 2 Uw – dat haar geen feiten of omstandigheden zijn gebleken op grond waarvan de uitlevering op voorhand zou moeten worden ontraden, en in overweging gegeven bij de besluitvorming over het uitleveringsverzoek aandacht te besteden aan het verweer van de opgeëiste persoon dat bij uitlevering een met art. 3 EVRM strijdige behandeling zou kunnen plaatsvinden.

Het cassatieberoep tegen de toelaatbaarverklaring van de uitlevering is verworpen (HR 17 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW2489, NJ 2013/263). In dit arrest is onder meer geoordeeld:

"5.2 Indien komt vast te staan dat de opgeëiste persoon in verband met de zaak waarvoor zijn uitlevering wordt gevraagd door functionarissen van de verzoekende staat is gefolterd, dient de verzochte uitlevering door de rechter zonder meer ontoelaatbaar te worden verklaard (vgl. HR 15 oktober 1996, NJ 1997/533). Er bestaat geen goede grond anders te oordelen ingeval die functionarissen niet zelf de opgeëiste persoon hebben gefolterd, maar zij die foltering wel hebben uitgelokt of bewerkstelligd.

5.3 (vi) Bij beschikking van de minister van Veiligheid en Justitie van 20 december 2012 is de uitlevering van de opgeëiste persoon aan de VS toegestaan. In de beschikking is vermeld dat niet aannemelijk is dat de VS betrokken zijn geweest bij folteringen van de opgeëiste persoon in Pakistan, alsmede dat de opgeëiste persoon heeft verzocht om het instellen van een nader onderzoek hiernaar, maar dat daartoe onvoldoende aanleiding bestaat.

3.2.1 In dit kort geding heeft de opgeëiste persoon gevorderd dat de Staat wordt verboden hem uit te leveren aan de VS. De voorzieningenrechter heeft de gevraagde voorzieningen geweigerd. Het hof heeft de voorgenomen uitlevering verboden.

3.2.2 Het hof heeft in het tussenarrest, samengevat en voor zover in cassatie van belang, als volgt overwogen.

Niet in geschil is dat de opgeëiste persoon tijdens zijn detentie in Pakistan is gefolterd door de Pakistaanse geheime dienst ISI (hierna: ISI) (rov. 3.2).

Hoewel de vraag of de opgeëiste persoon in het verleden door (functionarissen van) de verzoekende staat is gefolterd, in beginsel door de uitleveringsrechter behoort te worden beoordeeld, stelt de Staat zich op het standpunt dat in dit kort geding argumenten die bij de uitleveringsrechter niet naar voren zijn gebracht, in de beoordeling moeten worden betrokken. De Staat meent dat van de in de memorie van grieven genoemde omstandigheden a tot en met l, de onderdelen a en l niet nieuw zijn en daarom in dit geding geen rol kunnen spelen. Het hof is evenwel van oordeel dat de nieuwe argumenten (b tot en met k) moeten worden beoordeeld in samenhang met de reeds door de uitleveringsrechter beoordeelde argumenten (a en l), die immers door en in combinatie met de nieuwe argumenten in een ander daglicht kunnen komen te staan. (rov. 3.3)

Het is vaste jurisprudentie van de Hoge Raad dat de uitlevering zonder meer ontoelaatbaar moet worden verklaard indien komt vast te staan dat de opgeëiste persoon in verband met de zaak waarvoor zijn uitlevering wordt gevraagd door functionarissen van de verzoekende partij is gefolterd. Uit HR 17 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW2489, NJ 2013/263, blijkt voorts dat hetzelfde geldt indien die functionarissen niet zelf de opgeëiste persoon hebben gefolterd, maar zij die foltering wel hebben uitgelokt of bewerkstelligd. (rov. 3.4)

De opgeëiste persoon heeft gesteld dat de Staat een nader onderzoek had moeten instellen naar de betrokkenheid van de VS bij zijn foltering in Pakistan. Onder omstandigheden kan op de aangezochte staat, gelet op het grote belang dat foltering wordt uitgebannen en dat de opgeëiste persoon niet wordt uitgeleverd aan de staat die betrokken is geweest bij zijn foltering, een dergelijke onderzoeksplicht rusten. (rov. 3.6)

De Staat had in dit geval nadere informatie bij de VS moeten inwinnen en heeft, door dit niet te doen, niet voldaan aan zijn verplichting redelijke inspanningen te verrichten teneinde te voorkomen dat de opgeëiste persoon wordt uitgeleverd aan een land dat zijn foltering door de ISI heeft uitgelokt of bewerkstelligd. Het hof neemt daarbij het volgende in aanmerking: (i) de Staat heeft onvoldoende gemotiveerd betwist dat gedetineerden zoals de opgeëiste persoon, die worden verdacht van terrorisme, door (onder meer) de ISI 'routinely' worden gefolterd en dat de VS hiervan wisten dan wel moesten weten; (ii) een rechter in de VS heeft drie dagen na de aanhouding van de opgeëiste persoon in Pakistan, een arrestatiebevel tegen hem uitgevaardigd, en de VS hebben Nederland meer dan drie maanden voor de overbrenging van de opgeëiste persoon naar Nederland verzocht om zijn aanhouding ter uitlevering, hetgeen het vermoeden wettigt dat de autoriteiten in de VS op zijn minst in contact stonden met de Pakistaanse autoriteiten en door deze laatsten over de positie van de opgeëiste persoon op de hoogte werden gehouden; (iii) de Staat heeft niet betwist dat Pakistan niet, maar Nederland wel een uitleveringsverdrag met de VS heeft; dit gegeven, naast de omstandigheid dat de VS lang voor de overbrenging van de opgeëiste persoon naar Nederland om diens aanhouding ter uitlevering hebben verzocht, kan erop wijzen dat de Pakistaanse autoriteiten de opgeëiste persoon op verzoek van de VS naar Nederland hebben getransporteerd teneinde zijn uitlevering naar de VS te bewerkstelligen; (iv) niet is gesteld of gebleken dat de opgeëiste persoon ook werd verdacht van terroristische activiteiten op Pakistaans grondgebied; de Pakistaanse autoriteiten hadden zelf kennelijk geen interesse in berechting van de opgeëiste persoon; zij zijn daartoe niet overgegaan, maar hebben hem op transport gezet naar Nederland; dit kan erop wijzen dat Pakistan niet, maar de VS wel belang hadden bij diens aanhouding; (v) in het licht van het voorgaande is bepaald niet ondenkbaar dat de VS aan de Pakistaanse autoriteiten hebben verzocht om de opgeëiste persoon aan te houden; indien dat zo is, hebben functionarissen van de VS, die wisten of hadden moeten weten dat diens foltering het vrijwel onvermijdelijke gevolg van die aanhouding zou zijn, de foltering bewerkstelligd en moet de uitlevering worden verboden. (rov. 3.7)

Onder deze omstandigheden had het op de weg van de Staat gelegen om, alvorens te besluiten tot uitlevering over te gaan, een nader onderzoek in te stellen naar de vraag of de VS, voorafgaand aan de aanhouding van de opgeëiste persoon op 20 september 2010, aan de Pakistaanse autoriteiten om zijn aanhouding hebben verzocht (rov. 3.8). Aan de Staat wordt gelegenheid geboden dit onderzoek alsnog in te stellen (rov. 3.9).

3.2.3 In het eindarrest heeft het hof het volgende overwogen.

De Staat heeft geen gebruik gemaakt van de geboden gelegenheid om alsnog nader onderzoek in te stellen en daarvoor als reden gegeven dat hij het niet eens is met het tussenarrest (rov. 1.1). De Staat betoogt dat het verrichten van het onderzoek in strijd is met het systeem van de uitleveringsprocedure omdat het een kwestie ter uitsluitende beoordeling van de uitleveringsrechter betreft (rov. 1.2). Het hof ziet geen aanleiding om terug te komen van het tussenarrest. De Staat heeft zich in dit geding zelf op het standpunt gesteld dat nieuwe argumenten die de opgeëiste persoon na de uitleveringsprocedure omtrent de schending van art. 3 EVRM heeft aangevoerd, nog door de minister beoordeeld konden en dienden te worden en mitsdien ter beoordeling in dit kort geding kunnen worden voorgelegd. Van de door het hof in aanmerking genomen omstandigheden, heeft de Staat de omstandigheden, vermeld in het tussenarrest in rov. 3.7 onder (ii) en (iii), die corresponderen met de aspecten genoemd in de memorie van grieven in nummer 15 onder i en j, zelf als nieuwe argumenten aangemerkt. (rov. 1.3 van het eindarrest) Gezien dit standpunt van de Staat zou het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd treden indien het de nieuwe argumenten niet in de beoordeling zou betrekken (rov. 1.4). Het betoog van de Staat stuit op het voorgaande af (rov. 1.5).

Nu de Staat niet heeft voldaan aan zijn onderzoeksplicht, zou hij, gegeven de onzekerheid die is blijven bestaan ten aanzien van de (in het tussenarrest bedoelde) betrokkenheid van de VS bij de foltering van de opgeëiste persoon, onrechtmatig handelen door de opgeëiste persoon uit te leveren aan de VS (rov. 2.1). Daarom zal het hof de uitlevering alsnog verbieden (rov. 2.2).

3.3 De onderdelen 1-3 komen met rechts- en motiveringsklachten op tegen het oordeel van het hof in de rov. 3.7-3.8 van het tussenarrest dat het gezien de omstandigheden van het geval op de weg van de Staat had gelegen om te onderzoeken of de autoriteiten van de VS aan de Pakistaanse autoriteiten hebben verzocht de opgeëiste persoon aan te houden.

Volgens onderdeel 1.a is voor het uitlokken of bewerkstelligen van de foltering vereist, en door het hof ten onrechte niet vastgesteld, (i) dat functionarissen van de verzoekende staat actief betrokken zijn bij de foltering en (ii) dat zij de foltering van de opgeëiste persoon hebben beoogd, althans (iii) dat het aanhoudingsverzoek is gedaan terwijl bekend was of moest zijn dat (specifiek) de opgeëiste persoon in Pakistan zou worden gefolterd in verband met de zaak waarvoor zijn uitlevering is of zal worden gevraagd, en (iv) dat de foltering verband houdt met de zaak waarvoor zijn uitlevering is of zal worden gevraagd.

Onderdeel 2 bestrijdt dat op de Staat een onderzoeksplicht rust inzake de vraag of functionarissen van de VS, voorafgaand aan de aanhouding van de opgeëiste persoon in Pakistan, de Pakistaanse autoriteiten hebben verzocht hem aan te houden.

Onderdeel 3 gaat in op de verhouding tussen de beoordeling van een uitleveringsverzoek door de uitleveringsrechter en de beoordeling in dit kort geding van de beslissing van de minister om het uitleveringsverzoek in te willigen.

De onderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

3.4.1 Bij de beoordeling van deze klachten wordt het volgende vooropgesteld.

3.4.2 Op grond van de Uitleveringswet vindt uitlevering van een opgeëiste persoon plaats nadat die door de uitleveringsrechter toelaatbaar is verklaard en vervolgens door de minister bij besluit is toegestaan. In verband met de taakverdeling tussen de uitleveringsrechter en de minister zoals neergelegd in de Uitleveringswet, toetst de uitleveringsrechter bij de beoordeling van de toelaatbaarheid van de uitlevering niet alle aspecten van de uitlevering. Aspecten die volgens die taakverdeling worden beoordeeld door de minister en daarom bij de toelaatbaarverklaring door de uitleveringsrechter niet aan de orde zijn gekomen, kan de opgeëiste persoon desgewenst betrekken in een vordering bij de burgerlijke rechter die ertoe strekt de uitlevering te verbieden op de grond dat het besluit van de minister, of de tenuitvoerlegging daarvan, onrechtmatig is tegenover de opgeëiste persoon. Die vordering kan bij de burgerlijke rechter worden ingesteld omdat de opgeëiste persoon op grond van art. 8:5 lid 1 Awb en de daarin genoemde bijlage niet bij de bestuursrechter tegen het besluit van de minister kan opkomen.

3.4.3 Uit de art. 8 en 10 Uw volgt dat het oordeel over de vraag of de uitlevering een schending oplevert of tot een schending zal leiden van fundamentele rechten, zoals een inbreuk op het verbod van art. 3 EVRM, in de taakverdeling tussen de uitleveringsrechter en de minister is voorbehouden aan de minister (vgl. HR 15 oktober 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZD0547, NJ 1997/533). Indien tegen een besluit van de minister om de uitlevering toe te staan wordt opgekomen bij de burgerlijke rechter met de stelling dat de uitlevering strijdig is met fundamentele rechten, dient toetsing van die beslissing een volledige te zijn (vgl. HR 15 september 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV7387, NJ 2007/277).

3.4.4 Op de hiervoor omschreven taakverdeling tussen de uitleveringsrechter en de minister is een uitzondering aanvaard voor het geval waarin de uitleveringsrechter vaststelt dat de opgeëiste persoon in verband met de zaak waarvoor de uitlevering wordt gevraagd, door functionarissen van de verzoekende staat is gefolterd, of dat zij zijn foltering hebben uitgelokt of bewerkstelligd (een en ander hierna tezamen ook: foltering door of mede door toedoen van functionarissen van de verzoekende staat). In een zodanig geval dient de uitleveringsrechter de uitlevering ontoelaatbaar te verklaren (vgl. het hiervoor genoemde arrest van 15 oktober 1996, en het hiervoor in 3.1 onder (v) genoemde arrest van 17 april 2012 dat in de onderhavige uitleveringszaak is gewezen).

3.4.5 De hiervoor in 3.4.3 omschreven taakverdeling tussen de uitleveringsrechter en de minister betekent dat de opgeëiste persoon die bij de minister aanvoert dat zijn uitlevering een schending van fundamentele rechten oplevert of zal opleveren, het besluit van de minister ter toetsing kan voorleggen aan de burgerlijke rechter. Beroept de opgeëiste persoon zich op feiten, omstandigheden of bewijsmateriaal waarover de uitleveringsrechter reeds heeft geoordeeld, dan kan aan dat beroep voorbij worden gegaan indien daaraan niet (ook) andere feiten, omstandigheden of bewijsmateriaal ten grondslag worden gelegd. Hetgeen in de uitleveringsprocedure niet aan de orde is gesteld en in de civiele procedure wel naar voren wordt gebracht, zal door de burgerlijke rechter in de beoordeling moeten worden betrokken. In voorkomend geval kan dit ook ertoe leiden dat in de civiele procedure op grond van deze nieuwe omstandigheden anders moet worden geoordeeld dan in de uitleveringsprocedure.

3.4.6 Indien in het geding voor de burgerlijke rechter moet worden aangenomen dat de opgeëiste persoon door of mede door toedoen van functionarissen van de verzoekende staat is gefolterd in verband met de zaak waarvoor de uitlevering wordt gevraagd, is het besluit van de minister of de tenuitvoerlegging daarvan, mede gezien de hiervoor in 3.4.4 vermelde, door de uitleveringsrechter geformuleerde regel, zonder meer onrechtmatig en moet de uitlevering door de burgerlijke rechter worden verboden. Een andere opvatting past niet bij doel en strekking van het folterverbod, zoals neergelegd in art. 3 EVRM, art. 7 van het Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (Trb. 1978/177), en het Verdrag tegen foltering en andere wrede, onmenselijke of onterende behandeling of bestraffing (Trb. 1985/69). Dat verbod is immers van dwingend recht, heeft een absoluut karakter, en strekt ertoe foltering in de gehele wereld tegen te gaan (vgl. het hiervoor vermelde arrest van 15 oktober 1996, rov. 5.5.3).

3.4.7 Een opgeëiste persoon die in het geding voor de burgerlijke rechter aanvoert dat hij door of mede door toedoen van functionarissen van de verzoekende staat is gefolterd in verband met de zaak waarvoor zijn uitlevering wordt gevraagd, dient zijn stellingen te specificeren en zoveel mogelijk toe te lichten. Indien die stellingen voldoende klemmend en aannemelijk zijn, kan het absolute karakter van het folterverbod in samenhang met de in de regel bestaande praktische onmogelijkheid voor de opgeëiste persoon om zulke stellingen te bewijzen of aannemelijk te maken, meebrengen dat op de Staat de verplichting rust nader onderzoek te doen naar de juistheid daarvan.

3.5.1 Tegen de achtergrond van het voorgaande heeft het hof met juistheid vooropgesteld (rov. 3.4 van het tussenarrest) dat de uitlevering moet worden verboden indien functionarissen van de VS de foltering van de opgeëiste persoon in verband met de zaak waarvoor de uitlevering is gevraagd, hebben bewerkstelligd.

3.5.2 In rov. 3.7 onder (v) van het tussenarrest heeft het hof geoordeeld dat, indien functionarissen van de VS de Pakistaanse autoriteiten hebben verzocht de opgeëiste persoon aan te houden, die functionarissen de foltering hebben bewerkstelligd aangezien zij wisten of hadden moeten weten dat foltering het vrijwel onvermijdelijke gevolg van de aanhouding zou zijn.

In samenhang met hetgeen het hof overigens in rov. 3.7 heeft overwogen (zie hiervoor in 3.2.2), ligt in zijn oordeel besloten dat de foltering in genoemd geval is bewerkstelligd in verband met de zaak waarvoor de uitlevering is gevraagd, aangezien de VS dan om de aanhouding van de opgeëiste persoon hebben verzocht met het oog op diens strafrechtelijke vervolging in de VS wegens een verdenking van terroristische activiteiten.

De Hoge Raad:

verwerpt het principale beroep;

veroordeelt de Staat in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de opgeëiste persoon begroot op 380,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, C.A. Streefkerk, G. de Groot en M.V. Polak, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 11 juli 2014.