ECLI:NL:HR:2014:2151

8 augustus 2014 nr. 13/03557 Arrest gewezen op het beroep in cassatie van [X] te [Z] (hierna: belanghebbende), alsmede het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën tegen de uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam van 13 juni 2013, nr. 11/00871 en 11/00872, op de hoger beroepen van belanghebbende tegen uitspraken van de Rechtbank te Haarlem (nr. AWB 10/2174 en nr. AWB 10/5834) betreffende de aan belanghebbende voor de jaren 2005 en 2007 opgelegde aanslagen in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht. 1Geding in cassatie Zowel belanghebbende als de Staatssecretaris heeft tegen ’s Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. De beroepschriften in cassatie zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. Belanghebbende en de Staatssecretaris hebben over en weer een verweerschrift ingediend. Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend. 2Uitgangspunten in cassatie 2.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. 2.1.1. Belanghebbende is geboren in 1957 en heeft de Nederlandse nationaliteit. Hij woont in [Z]. 2.1.2. Van 11 augustus 2007 tot en met 31 december 2007 was belanghebbende in dienstbetrekking bij de naar Luxemburgs recht opgerichte vennootschap [A] S.A. (hierna: [A]), waarvan de zetel zich in Luxemburg bevindt. Zijn werkzaamheden verrichtte hij in die periode aan boord van het motorschip [M] (hierna: het schip). Eigenaar van het schip is [A]. 2.1.3. In een ‘charter party’ (hierna: de bevrachtingsovereenkomst) met dagtekening 22 januari 2002, tussen [N] A.G. (hierna: [N]) als ‘charterer’ en [A] als ‘shipowner’, is vermeld dat [A] het schip beschikbaar stelt aan [N] met ingang van september 2003. 2.1.4. Op 21 oktober 2002 heeft [A] met de in Nederland gevestigde onderneming [BB] (hierna: [BB]) een ‘Beschäftigungsvertrag’ (hierna: het Beschäftigungsvertrag) gesloten. Die onderneming wordt gedreven door [AA] (hierna: [AA]), woonachtig in [Q]. In het Beschäftigungsvertrag is geregeld dat [BB] de verplichtingen van [A] uit de bevrachtingsovereenkomst overneemt. Tevens is in die overeenkomst geregeld dat [BB] maandelijks de door [A] van [N] ontvangen vrachtopbrengsten van het schip ontvangt, na aftrek van een bedrag van € 43.109,06, en dat het schip na inbedrijfneming daarvan voor rekening en risico van [BB] is. 2.1.5. Op de door [A] ingediende ‘Aanvraag vergunningsbewijs beroepsvervoer van goederen met binnenschepen’ van 7 juli 2003 staat [A] vermeld als eigenaar en [BB] als exploitant van het schip. 2.1.6. Het Nederlandse Ministerie van Verkeer en Waterstaat heeft op 29 juli 2003 aan [A] een rijnvaartverklaring afgegeven voor het schip. In die verklaring is onder meer vermeld dat het schip ingevolge artikel 2, lid 3, van de Herziene Rijnvaartakte van 17 oktober 1868 wordt geacht tot de rijnvaart te behoren. Als exploitant is op de verklaring vermeld de in Nederland gevestigde [BB]. 2.2. Met betrekking tot het jaar 2007 was voor het Hof in geschil of belanghebbende verzekerd en premieplichtig is in Nederland gedurende de perioden waarin hij op het schip voer en zo ja, of voor het jaar 2007 terecht en tot het juiste bedrag premie van hem is geheven. 2.3.1. Het Hof heeft tot uitgangspunt genomen dat de verzekeringsplicht van belanghebbende wordt beheerst door het Verdrag betreffende de sociale zekerheid van Rijnvarenden, Trb. 1981, 43 (hierna: het Rijnvarendenverdrag) en dat artikel 11, lid 2, van dat verdrag bepaalt dat op een rijnvarende de wetgeving van toepassing is van de verdragsluitende partij op het grondgebied waarvan zich de zetel bevindt van de onderneming waartoe het schip behoort aan boord waarvan deze rijnvarende zijn beroepsarbeid verricht. In navolging van de Rechtbank heeft het Hof geoordeeld dat als ‘onderneming waartoe het schip behoort’ heeft te gelden: de onderneming die het schip daadwerkelijk exploiteert en die beslissingsbevoegd is ter zake van het economische en commerciële management van het schip (vgl. de Besluiten nr. 5, van 27 maart 1990, en nr. 7, van 26 juni 2007, van het Administratief Centrum voor de Sociale Zekerheid van de Rijnvarenden, gegeven op grond van artikel 72 van het Rijnvarendenverdrag). Voor de uiteindelijke vaststelling van de toepasselijke wetgeving is de feitelijke situatie beslissend, aldus het Hof. In het licht hiervan is voor de beslechting van het onderhavige geschil naar het oordeel van het Hof van cruciaal belang of het schip tot de onderneming van [AA] (diens eenmanszaak [BB]) behoort, zoals de Inspecteur betoogt, dan wel behoort tot de onderneming van [A], zoals belanghebbende verdedigt. 2.3.2. Naar het oordeel van het Hof wettigen de door de Inspecteur gestelde feiten het vermoeden dat het schip tot de onderneming van [AA] behoort, maar is belanghebbende erin geslaagd dit vermoeden met de door hem gestelde feiten en omstandigheden te ontzenuwen. 2.3.3. Het Hof heeft daartoe overwogen dat vaststaat dat [A] in de onderhavige periode eigenaar was van het schip, dat [A] ter zake van het schip een bevrachtingsovereenkomst heeft gesloten met [N], en dat [A] in haar jaarrekening voor het jaar 2007 opbrengsten uit hoofde van die overeenkomst alsmede afschrijvingen en kosten ter zake van het schip heeft verantwoord. Volgens het Hof had ook [AA] uit hoofde van het Beschäftigungsvertrag in economische zin een groot belang bij de exploitatie van het schip, maar heeft belanghebbende in dat verband terecht aangevoerd dat die overeenkomst niets afdoet aan de rechten en verplichtingen die [A] uit hoofde van de bevrachtingsovereenkomst had jegens [N]. Op grond van de in het geding gebrachte stukken met name de bevrachtingsovereenkomst en het Beschäftigungsvertrag, in onderling verband bezien -, en de ter zitting daarop gegeven toelichting heeft het Hof aannemelijk geacht dat de beslissingen inzake de wijze waarop het schip zou worden geëxploiteerd (waaronder het sluiten van de bevrachtingsovereenkomst maar ook beslissingen inzake verzekering en groot onderhoud) door [A] zijn genomen. Dat [AA] als schipper een belangrijke rol had in de dagelijkse bedrijfsvoering doet daaraan volgens het Hof onvoldoende af. 2.3.4. De hiervoor in 2.3.3 weergegeven overwegingen leiden naar ’s Hofs oordeel tot de conclusie dat het economische en commerciële management van het schip, waarvan [A] de eigenaar was, in de onderhavige periode hoofdzakelijk door [A] werd gevoerd, zodat het schip in de zin van artikel 11, lid 2, van het Rijnvarendenverdrag tot de onderneming van [A] behoorde. Het enkele feit dat op de Rijnvaartverklaring [AA] als enige exploitant van het schip is vermeld, brengt hierin geen verandering, aldus het Hof, zodat van verzekeringsplicht in Nederland in het onderhavige jaar geen sprake is. 3.1. Het door de Staatssecretaris voorgestelde middel keert zich tegen het oordeel van het Hof dat het schip behoort tot de onderneming van [A]. 3.2.1. Het Hof diende ter beantwoording van de vraag tot wiens onderneming het schip behoort, te onderzoeken voor wiens rekening en risico het schip wordt geëxploiteerd (zie HR 9 december 2011, nr. 10/03927, ECLI:NL:HR:2011:BQ2938, BNB 2012/56). Slechts indien een schip voor rekening en risico van twee of meer ondernemingen wordt geëxploiteerd, komt het erop aan wie het schip daadwerkelijk exploiteert en beslissingsbevoegd is voor het economische en commerciële management van het schip. Indien ’s Hofs uitspraak aldus moet worden begrepen dat de daadwerkelijke exploitatie en de beslissingsbevoegdheid met betrekking tot het management ook van belang zijn indien het schip uitsluitend voor rekening en risico van [BB] wordt geëxploiteerd, heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. 3.2.2. Indien moet worden aangenomen dat het Hof wel is uitgegaan van de hiervoor in 3.2.1 omschreven - juiste - rechtsopvatting, moet de bestreden uitspraak aldus worden begrepen dat het Hof heeft geoordeeld dat het schip (mede) voor rekening en risico van [A] wordt geëxploiteerd. Het Hof heeft blijk gegeven van een onjuiste opvatting van het begrip economisch risico indien het ervan is uitgegaan dat met de overeenkomst tussen [A] en [N] zonder meer, ongeacht de inhoud van andere overeenkomsten zoals het Beschäftigungsvertrag, is gegeven dat het economische risico bij de exploitatie van het schip (mede) bij [A] is gelegen. Indien het Hof is uitgegaan van een juiste opvatting omtrent het begrip economisch risico, en op basis daarvan tot het oordeel is gekomen dat het schip (mede) voor rekening en risico van [A] wordt geëxploiteerd, had het dit oordeel nader moeten motiveren in het licht van de hiervoor in 2.1.4 vermelde inhoud van het Beschäftigungsvertrag, in het bijzonder de daarin opgenomen bepaling dat het schip na inbedrijfneming voor rekening en risico van [BB] is. 3.3. Gelet op hetgeen hiervoor in 3.2.1 en 3.2.2 is overwogen slaagt het middel. ’s Hofs uitspraak kan niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen voor een hernieuwde beoordeling van de vraag tot wiens onderneming het schip in de onderhavige periode behoorde. De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien artikel 81, lid 1, van de Wet op de rechterlijke organisatie, geen nadere motivering, nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 5Proceskosten De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten. De Hoge Raad: verklaart het beroep in cassatie van belanghebbende ongegrond, verklaart het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën gegrond, vernietigt de uitspraak van het Hof, en verwijst het geding naar het Gerechtshof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest. Dit arrest is gewezen door de vice-president M.W.C. Feteris als voorzitter, en de raadsheren C. Schaap, P.M.F. van Loon, M.A. Fierstra en Th. Groeneveld, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier F. Treuren, en in het openbaar uitgesproken op 8 augustus 2014.