ECLI:NL:HR:2014:2627

5 september 2014

Eerste Kamer

nr. 13/03116

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

RCI FINANCIAL SERVICES B.V.,gevestigd te Amsterdam,

EISERES tot cassatie, verweerster in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep,

advocaten: mr. B.T.M. van der Wiel en mr. M.M. Stolp,

t e g e n

[verweerder],wonende te [woonplaats],

VERWEERDER in cassatie, eiser in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep,

advocaten: mr. L. Kelkensberg en mr. L. van den Eshof.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als RCI en [verweerder].

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. het vonnis in de zaak 157546 / HA ZA 09-664 van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 15 juni 2011;

b. het arrest in de zaak 200.097.098/01 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 12 maart 2013.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

Tegen het arrest van het hof heeft RCI beroep in cassatie ingesteld. [verweerder] heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor RCI mede door mr. R.A. Woutering, advocaat te Amsterdam.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt zowel in het principale als in het incidentele beroep tot vernietiging van het bestreden arrest.

De advocaat van RCI heeft bij brief van 16 mei 2014 op die conclusie gereageerd.

3 Uitgangspunten in cassatie

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) [verweerder] en zijn echtgenote waren tot medio 2007 bestuurders van de besloten vennootschappen [A] Groep B.V. (hierna: [A] Groep) en MCD Groep B.V. (hierna: MCD Groep).

(ii) [A] Groep was bestuurster van een aantal besloten vennootschappen, gezamenlijk aan te duiden als de Renaultvestigingen.

(iii) MCD Groep was bestuurster van een aantal besloten vennootschappen, hierna gezamenlijk aan te duiden als: de Nissanvestigingen.

(iv) De vennootschappen onder (ii) en (iii) worden hierna gezamenlijk ook aangeduid als de [B-]vennootschappen.

(v) Tussen de Renaultvestigingen en ABN-AMRO bank (hierna: de bank) is op 3 mei 1999 een kredietovereenkomst tot stand gekomen. De onderhandse akte waarin deze is vastgelegd, is ondertekend door [verweerder] en vermeldt onder meer het volgende:

“De Kredietnemer krijgt op basis van de aan ABN AMRO verstrekte informatie een krediet in rekening-courant ter beschikking tegen de in deze overeenkomst met bijbehorende bijlage vermelde condities. Het krediet dient ter financiering van de bedrijfsuitoefening van de Kredietnemer.

Omvang faciliteit NLG 1.000.000,=

(…)

Zekerheden en verklaringen

- Pandrecht voorraden.

Steeds uiterlijk aan het begin van elke maand ontvangt ABN AMRO een opgave van de occasions van de Kredietnemer en het uitstaande crediteurensaldo voor zover het betreft niet-betaalde leveranciers per de daaraan voorafgaande maand-ultimo.

- Pandrecht vorderingen.

- De Kredietnemer is tot nader aankondiging vrijgesteld van de verplichting om ABN AMRO periodiek in het bezit te stellen van een gespecificeerde en rechtsgeldig ondertekende opgave van de aan ABN AMRO te verpanden vorderingen. Deze vrijstelling zal door enkele aankondiging van ABN AMRO komen te vervallen.”

(vi) De Renaultvestigingen hebben in 2001 aan de bank pandrecht verleend op de voorraden en/of vorderingen van de Renaultvestigingen. De daartoe opgemaakte pandakte is op 18 juni 2001 geregistreerd bij de belastingdienst en vermeldt voor zover hier van belang het volgende:

“1. De Pandgever:

- geeft hierbij zijn huidige en toekomstige voorraden aan de Bank in pand.

- verbindt zich hierbij zijn huidige en toekomstige vorderingen aan de Bank in pand te geven.

2. De in deze akte bedoelde inpandgeving strekt tot zekerheid voor de voldoening van al hetgeen de Pandgever aan de Bank nu of te eniger tijd verschuldigd is of zal zijn, uit welken hoofde ook, in en/of buiten rekening-courant, en al of niet in het gewone bankverkeer.”

De akte is namens de Renaultvestigingen ondertekend door [verweerder].

(vii)Tussen de [B-]vennootschappen alsmede [A] Groep enerzijds en de bank anderzijds is op 24 januari 2005 een kredietovereenkomst tot stand gekomen. De onderhandse akte waarin deze is vastgelegd, is ondertekend door [verweerder] en vermeldt onder meer het volgende:

“De Kredietnemer krijgt op basis van de aan ABN AMRO verstrekte informatie een krediet in rekening-courant ter beschikking tegen de in deze overeenkomst met bijbehorende bijlage vermelde condities. Het krediet dient ter financiering van de bedrijfsuitoefening van de Kredietnemer.

Omvang faciliteit EUR 3.300.000,=

De kredietnemer kan van het rekening/courant krediet gebruik maken tot maximaal de som van 75% van de RDC-waarde van de door de Kredietnemer betaalde en aan ABN AMRO verpande gebruikte personenwagens en tot maximaal 75% van de inkoopwaarde of, indien deze lager is, de door ABN AMRO te bepalen marktwaarde van de door de Kredietnemer betaalde en aan ABN AMRO verpande nieuwe personenwagens en 70% van het totaalbedrag van de aan ABN AMRO conveniërende vorderingen, uiteraard met inachtneming van het maximumbedrag van het krediet.

(...)

Zekerheden en verklaringen

- Pandrecht voorraden.

Aan het begin van elke maand ontvangt ABN AMRO een opgave van de voorraden van de Kredietnemer en het uitstaande crediteurensaldo voor zover het betreft niet-betaalde leveranciers per de daaraan voorafgaande maand-ultimo.

- Pandrecht gebruikte personenwagens, tweede in rang, van MCD Lelystad B.V. en van MCD Harderwijk B.V.

Aan het begin van elke maand ontvangt ABN AMRO een opgave van deze personenwagens en het uitstaande crediteurensaldo voor zover het betreft niet-betaalde leveranciers per de daaraan voorafgaande maand-ultimo.

- Pandrecht vorderingen.

Ofschoon de Kredietnemer gehouden is deze vorderingen doorlopend aan ABN AMRO te verpanden, kan de Kredietnemer tot nader aankondiging van ABN AMRO volstaan met ABN AMRO aan het begin van elke maand in het bezit te stellen van een rechtsgeldig ondertekende pandlijst waarin deze vorderingen zijn gespecificeerd (wijziging).

- Pandrecht inventaris.

- Op grond van artikel 18 van de Algemene Voorwaarden van ABN AMRO strekken alle zaken, waardepapieren en effecten die ABN AMRO of een derde voor haar uit welken hoofde ook van of voor de Kredietnemer onder zich heeft of krijgt, alle aandelen in verzameldepots als bedoeld in de Wet giraal effectenverkeer die zij onder haar beheer heeft of krijgt, en alle bestaande en toekomstige vorderingen van de Kredietnemer op ABN AMRO uit welken hoofde ook ABN AMRO tot pand voor al hetgeen zij uit welken hoofde ook van de Kredietnemer te vorderen heeft of zal hebben ABN AMRO aanvaardt hierbij dit pandrecht. Voor zover deze goederen nog niet aan ABN AMRO zijn verpand, al dan niet bij voorbaat, tot zekerheid van de hiervoor genoemde verplichtingen van de Kredietnemer, geldt deze Kredietovereenkomst als pandakte en (lees:) wordt voor de verpanding noodzakelijke mededeling voor zover nodig hierbij geacht te zijn gedaan.”

(viii) Door alle [B-]vennootschappen, alsmede [A] Groep, is aan de bank pandrecht en volmacht verleend. Daartoe is een “combi-pandakte met volmacht voor voorraden en/of inventaris en/of vorderingen” tot stand gebracht, die is ondertekend op 6 januari 2005 en op 4 maart 2005 geregistreerd bij de belastingdienst. Deze akte vermeldt voor zover hier relevant het volgende:

“1. De Pandgever verbindt zich hierbij tot verpanding aan de Bank van al zijn navolgende Goederen:

[] zijn huidige en toekomstige Voorraden

[] zijn huidige en toekomstige Inventaris

[] zijn huidige en toekomstige Vorderingen

en geeft deze Goederen hierbij, voor zover het toekomstige Goederen betreft bij voorbaat, aan de Bank in pand. De Bank aanvaardt deze verpanding.

2. De in deze akte bedoelde verpanding strekt tot zekerheid voor de voldoening van al hetgeen de Pandgever aan de Bank nu of te eniger tijd verschuldigd is of zal zijn, uit welken hoofde ook, in en/of buiten rekening-courant, en al of niet in het gewone bankverkeer.

3. De Pandgever verklaart dat hij tot de verpanding bevoegd is, en verbindt zich er voor zorg te dragen dat het pandrecht van de Bank eerste in rang is en dat op de Goederen geen ander beperkt recht (zoals een ander pandrecht dan het onderhavige of een recht van vruchtgebruik) en geen beslag of retentierecht rust of zal rusten.

4. (...)

5. In aanvulling op de A.B.V. verleent de Pandgever hierbij volmacht aan de Bank, al dan niet vertegenwoordigd door haar procuratiehouders, om deze Goederen, te allen tijde en bij herhaling, namens de Pandgever aan zichzelf te verpanden, en daarbij namens de Pandgever met zichzelf te handelen, en alles te doen wat daartoe dienstbaar kan zijn. De Bank is met inbegrip van maar niet beperkt tot de mogelijkheid tot verpanding bij notariële akte. Deze volmacht is onvoorwaardelijk en onherroepelijk; en doet niet af aan de opeisbaarheid van de verplichting van de Pandgever om de verpanding zelf tot stand te brengen.

6. In afwijking van hetgeen daaromtrent in de A.B.V. is bepaald wordt onder ‘Vorderingen’ in de A.B.V, deze akte en vervolgakten verstaan: alle huidige en toekomstige vorderingen (of gedeelten daarvan) die de Pandgever nu of te eniger tijd op enige natuurlijke persoon, juridische entiteit heeft en /of zal hebben, zowel geldvorderingen als niet-geldvorderingen daaronder begrepen, en al dan niet opeisbaar, onder voorwaarde of tijdsbepaling, alles in de ruimste zin.”

Deze akte is namens de [B-]vennootschappen en [A] Groep ondertekend door [verweerder].

(ix) RCI maakt deel uit van de Renault S.A.S. groep, die participeert in Nissan Motor Corp., die op haar beurt 100% aandeelhoudster is van Nissan Nederland B.V. RCI verzorgt onder meer de financiering ten behoeve van de wederverkoop van Renault- en Nissanvoertuigen op “kleinhandelsniveau”.

( x) Met de [B-]vennootschappen zijn door RCI zogenoemde mantelovereenkomsten gesloten, die namens de afzonderlijke [B-]vennootschappen telkens door [verweerder] zijn ondertekend op de hierna in (xii) vermelde data. In de overeenkomsten wordt de betreffende [B-]vennootschap aangeduid als ‘Dealer’.

(xi) De hiervoor in (x) genoemde overeenkomsten zijn voor zover hier van belang gelijkluidend en vermelden, onder meer het volgende:

“2. Doel van de overeenkomst

2.1. RCI biedt de Dealer door het sluiten van deze Mantelovereenkomst financiering voor de Productgroepen l tot en met 10 aan.

2.2 De in het voorgaande artikellid bedoelde financiering komt tot stand door de bevestiging conform het bepaalde in artikel 2.8 door RCI van een door de Dealer bij RCI ingediende kredietaanvraag dan wel door betaling door RCI aan Importeur of aan een andere leverancier, indien van toepassing, indien en voor zover dit eerder is.

2.3 Nadat de financiering aldus tot stand is gekomen zal RCI voor de Dealer het aan de financiering verbonden factuurbedrag aan Importeur of aan de betreffende andere leverancier, indien van toepassing, voldoen, indien en voor zover zij dit nog niet heeft gedaan.

(...)

5. Zekerheden - conservatoire maatregelen

5.1 Zekerheden en informatieplicht

(...)

5.1.4. Tot meerdere zekerheid voor de betaling van het krediet en van al hetgeen de Dealer overigens aan RCI, direct of indirect, uit hoofde van deze Mantelovereenkomst verschuldigd is en/of te eniger tijd verschuldigd zal worden, vestigt de Dealer hierbij (bij voorbaat) een eerste pandrecht ten behoeve van RCI, gelijk RCI hierbij dit pandrecht (bij voorbaat) van de Dealer aanvaardt:

a. alle vorderingen die de Dealer nu of te eniger tijd jegens Importeur of derden heeft c.q. zal hebben uit hoofde van het Dealercontract en/of enige andere tussen Importeur en de Dealer gesloten overeenkomst(en), RCI zal aan Importeur mededeling doen van het vorenbedoelde pandrecht;

b. zijn huidige voorraad Nieuwe Auto's, Demo's, Vervangend Vervoer, Huurauto's, Occasions, Ex-lease auto's, Signalisatie, Inventaris en Onderdelen alles voor zover door RCI gefinancierd en ongeacht waar deze zaken zich bevinden;

c. bij voorbaat: Nieuwe Auto's, Demo's, Vervangend Vervoer, Huurauto's, Occasions, Ex-lease auto's, Signalisatie, Inventaris en Onderdelen die de Dealer in de toekomst zal verwerven, zulks op het moment dat Dealer de eigendom daarvan verkrijgt, voor zover door RCI gefinancierd en ongeacht waar deze zich alsdan bevinden;

d. bij voorbaat: alle ingevolge in deze overeenkomst vermelde verzekering(en) verkregen vorderingen op de desbetreffende verzekeraars.

Eventuele accessoires en uitrusting die in het kader van de normale bedrijfsuitoefening aan een Product door de Dealer zijn of worden toegevoegd, worden geacht mede te zijn verpand aan RCI.

5.1.5 De Dealer verklaart dat hij tot het verpanden van de in het vorige artikel vermelde zaken bevoegd is en dat daarop geen beperkte rechten van derden rusten. De Dealer verklaart voorts dat hij de in dat artikellid vermelde zaken niet reeds (bij voorbaat) aan een derde heeft overgedragen en evenmin daarop ten behoeve van een derde (bij voorbaat) een beperkt recht heeft gevestigd en dat hij dat ook niet zal doen. Ten bewijze van het bepaalde in dit artikellid zal de Dealer aan RCI een, aan de hand van een door RCI verstrekt concept opgestelde, verklaring verstrekken van de huisbankier van de Dealer, dan wel van overige bankiers aan wie door de Dealer beperkte rechten zijn verleend, in welke verklaring deze bankier afstand doet van de hem verleende beperkte rechten, voor zover deze botsten met de zekerheidsrechten die de Dealer krachtens deze Mantelovereenkomst verstrekt dan wel dient te verstrekken aan RCI.”

(xii) De mantelovereenkomsten zijn in 2004 en 2006 geregistreerd bij de belastingdienst.

(xiii) Op 26 april 2006 is een akte getiteld ‘Hoofdelijkheidsverklaring’ ondertekend door de [B-]vennootschappen, [A] Groep en RCI. In die akte worden de [B-]vennootschappen gezamenlijk aangeduid als ‘schuldenaar’ en [A] Groep als ‘hoofdelijk medeschuldenaar’. In de akte is onder meer het volgende vermeld:

“1. De schuldenaar en de medeschuldenaar verbinden zich hierbij hoofdelijk jegens RCI voor al hetgeen de schuldenaar, uit hoofde van door RCI aan de schuldenaar verleend dan wel te verlenen krediet, schuldig is of zal worden aan RCI.

(...)

4. De hoofdelijke verbondenheid van de schuldenaar en de medeschuldenaar blijft van kracht, zolang de schuldenaar enige verplichting jegens RCI heeft of zal kunnen hebben uit hoofde van door RCI aan de schuldenaar verleend dan wel te verlenen krediet. De schuldenaar en medeschuldenaar doen hierbij jegens RCI uitdrukkelijk afstand van alle hoofdelijk verbonden schuldenaren toekomende rechten en verweermiddelen.”

De akte is namens de [B-]vennootschappen en [A] Groep ondertekend door [verweerder].

(xiv) De bank heeft de kredietrelatie met de [B-]vennootschappen opgezegd tegen 15 mei 2007, en heeft op 16 mei 2007 executoriaal pandbeslag gelegd op onder meer de nieuwe en gebruikte voertuigen van de [B-]vennootschappen. Op 28 juni 2007 heeft RCI executoriaal pandbeslag gelegd op de door haar gefinancierde Renault en Nissan voertuigen, alsmede op de door haar gefinancierde gebruikte voertuigen.

(xv) Nissan Nederland en Renault Nederland hebben in juni respectievelijk juli 2007 de “dealerrelaties” met de [B-]vennootschappen beëindigd. Bij beëindiging van de “dealerrelaties” waren de [B-]vennootschappen aan RCI een bedrag verschuldigd. RCI heeft dit bedrag in hoger beroep gesteld op € 6.178.225,64.

(xvi) Op 25 juni 2007 heeft RCI een verzoek als bedoeld in art.

3:251 lid 1 BW gedaan aan de voorzieningenrechter van de Rechtbank Zwolle-Lelystad tot onderhandse verkoop van de in beslag genomen voertuigen. Zij heeft dit verzoek in juli 2007 ingetrokken nadat over de wijze van onderhandse verkoop geen overeenstemming werd bereikt.

(xvii) Vervolgens zijn de in pandbeslag genomen voertuigen openbaar verkocht. De veilingopbrengst bedroeg € 4.385.316,70. Daarvan is € 3.202.288,35 uitgekeerd aan de bank en € 1.183.028,35 aan RCI.

(xviii) De [B-]vennootschappen zijn in de periode augustus-september 2007 in staat van faillissement verklaard.

3.2 Voor zover in cassatie van belang gaat het in dit geding om het volgende. RCI stelt dat [verweerder] jegens haar onzorgvuldig heeft gehandeld door namens de [B-]vennootschappen verplichtingen tot verlening van eerste pandrechten aan te gaan terwijl hij wist of behoorde te begrijpen dat de [B-]vennootschappen daaraan niet of niet binnen een redelijke termijn zouden kunnen voldoen en geen verhaal zouden bieden voor de voorzienbare schade die RCI dientengevolge zou lijden. RCI vordert in dit verband een bedrag van € 1.907.611,30 in hoofdsom. [verweerder] heeft onder meer het verweer gevoerd dat hij ervan mocht uitgaan dat de door de bank verkregen pandrechten geen betrekking hadden op door derden gefinancierde auto’s. De rechtbank heeft dit verweer gehonoreerd en de vordering van RCI afgewezen.

3.3 Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Daartoe heeft het voor zover van belang het volgende overwogen.

De uitleg van de bewoordingen van de pandakte met de bank wordt niet bepaald door alleen of met name de onderliggende overeenkomst. Ook die pandakte bepaalt (mede) de inhoud van de overeenkomst. De onderliggende overeenkomst is voor de uitleg van de akte niet zonder belang, maar zij is daarvoor niet beslissend. Juist omdat de pandakte van latere datum is dan de kredietovereenkomst, ligt het voor de hand dat bij afwijking daarin van de kredietovereenkomst eerder de akte dan de overeenkomst doorslaggevend is. (rov. 3.6)

De inhoud van de pandakten bepaalt daarmee de omvang van de verpandingplicht. De pandakten zijn op dit punt helder verwoord en geven mede door hun beperkte omvang geen aanleiding te menen dat [verweerder] de daarin besloten verpandingsplicht niet heeft begrepen of gekend. Dat de pandakte ruimer is geformuleerd dan de overeenkomst doet aan de verpandingsverplichting slechts in zoverre af dat de ruimere verplichting pas ontstond op het moment van ondertekening van de pandakte. Voordien bestond slechts de beperktere in de kredietovereenkomst omschreven verpandingsplicht. (rov. 3.7)

De [B-]vennootschappen waren jegens RCI gehouden tot het vestigen van eerste pandrechten op de bestaande en nieuwe (door RCI gefinancierde) voertuigen, hebben die verplichting niet nageleefd en zijn daarmee tekortgeschoten jegens RCI. Onduidelijkheid in de contractuele relatie met de bank kan niet aan RCI als derde worden tegengeworpen. Daarmee moet het er in deze procedure voor worden gehouden dat de [B-]vennootschappen jegens RCI toerekenbaar zijn tekortgeschoten. (rov. 4)

Het gaat in deze zaak om de benadeling van een schuldeiser van de [B-]vennootschappen, RCI, door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering (het aan de [B-]vennootschappen verleende krediet). (rov. 5)

RCI baseert haar vordering erop – kort gezegd – dat de [B-]vennootschappen RCI een pandrecht eerste in rang hadden moeten verstrekken maar dat een pandrecht van lagere rang is verstrekt. De vraag waarom het in deze zaak draait is of dit verwijt persoonlijke aansprakelijkheid van [verweerder] meebrengt. In deze zaak moeten twee verbintenissen worden onderscheiden. In de eerste plaats de verbintenis waarbij de [B-]vennootschappen zich jegens RCI hebben verbonden tot het verlenen aan laatstgenoemde van een pandrecht eerste in rang. In de tweede plaats de daarmee te securiseren verbintenis op grond waarvan de [B-]vennootschappen gehouden waren het hen door RCI verleende krediet terug te betalen. (rov. 10)

Het nadeel voor RCI bestaat er in dat als gevolg van het gewraakte handelen (het aangaan van de verbintenis tot vestiging van een eerste pandrecht) een andere verbintenis (die tot terugbetaling van het krediet) niet werd nageleefd. Van dat handelen treft [verweerder] een ernstig verwijt als hij wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de [B-]vennootschappen tot gevolg zou hebben dat deze hun verplichtingen niet zouden nakomen en ook geen verhaal zouden bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Het komt er dus op aan of [verweerder] bij het namens de vennootschappen aangaan van de verplichting tot het verlenen van een pandrecht dat eerste in rang was heeft voorzien of heeft behoren te voorzien dat de [B-]vennootschappen hun verplichting tot terugbetaling niet zouden nakomen en dat verhaal van de daaruit voortvloeiende schade niet mogelijk zou zijn. (rov. 12 en 13)

In de onderbouwing van haar grondslag lijkt RCI te steunen op de omstandigheid dat [verweerder] door het aangaan van de verplichting tot verlening van een eerste pandrecht onrechtmatig heeft gehandeld. Het hof zal deze grondslag welwillend lezen en ervan uitgaan dat daarmee is bedoeld dat [verweerder] namens de door hem bestuurde vennootschappen een verplichting is aangegaan waarvan hij van meet af aan wist, dan wel behoorde te weten dat die vennootschappen geen eerste pandrecht zouden (kunnen) verlenen. Zelfs indien dit zou komen vast te staan, geldt het volgende. Zoals gezegd onder 13 is sprake van een cumulatief vereiste. RCI heeft echter geen feiten en omstandigheden gesteld waaruit volgt dat voor [verweerder], op het moment dat hij namens de door hem bestuurde vennootschappen op 6 januari 2005 de verplichting aanging tot het verlenen van een pandrecht dat “eerste in rang is”, voorzienbaar was dan wel behoorde te zijn dat die vennootschappen geen verhaal zouden bieden voor de schade van RCI. (rov. 14 en 15)

De pandrechten zijn in mei 2007 door de bank uitgewonnen, zodat RCI onder andere feiten en omstandigheden had moeten stellen aangaande de in januari 2005 voor [verweerder] voorzienbare vermogenstoestand van de vennootschappen in mei 2007, de toen te verwachten omvang van het vorderingsrecht van RCI in mei 2007 en de toen te verwachten omvang van de vordering van de bank als eerst gerechtigde pandhouder. Nu zelfs een begin van zo'n onderbouwing ontbreekt, heeft RCI ter invulling van het genoemde vereiste voor aansprakelijkheid van [verweerder], niet aan haar stelplicht voldaan. Om die reden komt de vordering van RCI wegens onvoldoende onderbouwing niet voor toewijzing in aanmerking. (rov. 16)

4.1 Onderdeel 1 van het middel klaagt dat het hof de grondslag van de vordering van RCI heeft miskend. Volgens het onderdeel gaat het in deze zaak niet om de benadeling van RCI wegens niet aflossen van het verleende krediet, maar om haar benadeling doordat haar geen eerste pandrechten zijn verleend. RCI heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat [verweerder] wist of behoorde te weten dat aan RCI geen eerste pandrecht kon worden verleend. Onderdeel 2 voert onder meer aan dat het antwoord op de vraag of de bestuurder een ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt steeds afhankelijk is van alle omstandigheden van het geval en dat het misleiden van een financier omtrent diens verhaalspositie een voldoende ernstig persoonlijk verwijt kan opleveren. Onderdeel 3 verwijt het hof een onjuiste dan wel onbegrijpelijke invulling van de stelplicht van RCI. Onderdeel 4 bevat een voortbouwende klacht.

4.2 De klachten lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Daarbij wordt het volgende vooropgesteld.

Indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, is uitgangspunt dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is evenwel, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Aldus gelden voor het aannemen van aansprakelijkheid van een bestuurder naast de vennootschap hogere eisen dan in het algemeen het geval is. Een hoge drempel voor aansprakelijkheid van een bestuurder tegenover een derde wordt gerechtvaardigd door de omstandigheid dat ten opzichte van de wederpartij primair sprake is van handelingen van de vennootschap en door het maatschappelijk belang dat wordt voorkomen dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen (vgl. HR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4959, NJ 2009/21).

4.3 Het antwoord op de vraag of de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt als zojuist bedoeld kan worden gemaakt, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval. Indien de bestuurder namens de vennootschap een verbintenis is aangegaan en de vordering van de schuldeiser onbetaald blijft en onverhaalbaar blijkt, kan persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder worden aangenomen indien deze bij het aangaan van die verbintenis wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem persoonlijk ter zake van de benadeling geen ernstig verwijt kan worden gemaakt (zie onder meer HR 6 oktober 1989, ECLI:NL:HR:1989:AB9521, NJ 1990/286 (Beklamel) en HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758, NJ 2006/659 (Ontvanger/[C]), geval (i)). In de kern houdt dit zogenoemde “Beklamelcriterium” de eis in dat de bestuurder bij het aangaan van de verbintenis wist of behoorde te begrijpen dat de schuldeiser van de vennootschap als gevolg van zijn handelen schade zou lijden.

4.4 Het verwijt dat in het onderhavige geval aan de bestuurder wordt gemaakt is dat hij namens de vennootschappen een verplichting is aangegaan – de verplichting tot het verstrekken van een eerste pandrecht aan RCI op de door deze gefinancierde auto’s –, waarvan hij wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschappen deze niet zouden kunnen nakomen. Anders dan het middel aanvoert, leidt ook een zodanig verwijt pas tot aansprakelijkheid van de bestuurder indien deze wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de schuldeiser als gevolg van het niet nakomen van de verplichting schade zou lijden. Het middel betoogt dat die schade in dit geval is gelegen in de gevolgen van het verkrijgen van een slechtere zekerheidspositie dan is overeengekomen. De enkele omstandigheid dat de schuldeiser, anders dan was overeengekomen, geen eerste maar een tweede pandrecht heeft verkregen, brengt evenwel nog niet mee dat hij dientengevolge schade lijdt.

4.5 In rov. 15 van het arrest van het hof ligt besloten dat RCI onvoldoende heeft gesteld dat de door haar geleden schade als gevolg van het niet verkrijgen van eerste pandrechten voorzienbaar was op het moment dat [verweerder] namens de vennootschappen de verplichting tot het vestigen van die pandrechten aanging. Dit oordeel is feitelijk van aard en geenszins onbegrijpelijk.

4.6 Op een en ander stuit het middel in al zijn onderdelen af.

4.7 Het incidentele beroep, dat is ingesteld onder de voorwaarde dat het middel in het principale beroep leidt tot vernietiging van het arrest van het hof, behoeft gelet op hetgeen hiervoor is overwogen geen behandeling.

De Hoge Raad:

verwerpt het principale beroep;

veroordeelt RCI in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op € 1.933,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren A.H.T. Heisterkamp, C.E. Drion, M.V. Polak en T.H. Tanja-van den Broek, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 5 september 2014.

Vennootschapsrecht. Bestuurdersaansprakelijkheid. Onrechtmatige daad. De vennootschap, die zich heeft verplicht tot verstrekking eerste pandrecht, verstrekt een tweede pandrecht. Onvoldoende verhaal. Ernstig persoonlijk verwijt van bestuurder? Hoge drempel bestuurdersaansprakelijkheid (HR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4959, NJ 2009/21). HR 6 oktober 1989, ECLI:NL:HR:1989:AB9521, NJ 1990/286 (Beklamel) en HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0759, NJ 2006/659 (Ontvanger/Roelofsen). Maatstaf. Brengt enkele verstrekking tweede pandrecht mee dat schuldeiser schade leidt?

5 september 2014 Eerste Kamer nr. 13/03116 Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: RCI FINANCIAL SERVICES B.V.,gevestigd te Amsterdam, EISERES tot cassatie, verweerster in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, advocaten: mr. B.T.M. van der Wiel en mr. M.M. Stolp, t e g e n [verweerder],wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, eiser in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, advocaten: mr. L. Kelkensberg en mr. L. van den Eshof. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als RCI en [verweerder]. 1 Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 157546 / HA ZA 09-664 van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 15 juni 2011; b. het arrest in de zaak 200.097.098/01 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 12 maart 2013. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2 Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft RCI beroep in cassatie ingesteld. [verweerder] heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor RCI mede door mr. R.A. Woutering, advocaat te Amsterdam. De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt zowel in het principale als in het incidentele beroep tot vernietiging van het bestreden arrest. De advocaat van RCI heeft bij brief van 16 mei 2014 op die conclusie gereageerd. 3 Uitgangspunten in cassatie 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [verweerder] en zijn echtgenote waren tot medio 2007 bestuurders van de besloten vennootschappen [A] Groep B.V. (hierna: [A] Groep) en MCD Groep B.V. (hierna: MCD Groep). (ii) [A] Groep was bestuurster van een aantal besloten vennootschappen, gezamenlijk aan te duiden als de Renaultvestigingen. (iii) MCD Groep was bestuurster van een aantal besloten vennootschappen, hierna gezamenlijk aan te duiden als: de Nissanvestigingen. (iv) De vennootschappen onder (ii) en (iii) worden hierna gezamenlijk ook aangeduid als de [B-]vennootschappen. (v) Tussen de Renaultvestigingen en ABN-AMRO bank (hierna: de bank) is op 3 mei 1999 een kredietovereenkomst tot stand gekomen.

was bestuurster van een aantal besloten vennootschappen, hierna gezamenlijk aan te duiden als: de Nissanvestigingen. (iv) De vennootschappen onder (ii) en (iii) worden hierna gezamenlijk ook aangeduid als de [B-]vennootschappen. (v) Tussen de Renaultvestigingen en ABN-AMRO bank (hierna: de bank) is op 3 mei 1999 een kredietovereenkomst tot stand gekomen. De onderhandse akte waarin deze is vastgelegd, is ondertekend door [verweerder] en vermeldt onder meer het volgende: “De Kredietnemer krijgt op basis van de aan ABN AMRO verstrekte informatie een krediet in rekening-courant ter beschikking tegen de in deze overeenkomst met bijbehorende bijlage vermelde condities. Het krediet dient ter financiering van de bedrijfsuitoefening van de Kredietnemer. Omvang faciliteit NLG 1.000.000,= (…) Zekerheden en verklaringen - Pandrecht voorraden. Steeds uiterlijk aan het begin van elke maand ontvangt ABN AMRO een opgave van de occasions van de Kredietnemer en het uitstaande crediteurensaldo voor zover het betreft niet-betaalde leveranciers per de daaraan voorafgaande maand-ultimo. - Pandrecht vorderingen. - De Kredietnemer is tot nader aankondiging vrijgesteld van de verplichting om ABN AMRO periodiek in het bezit te stellen van een gespecificeerde en rechtsgeldig ondertekende opgave van de aan ABN AMRO te verpanden vorderingen. Deze vrijstelling zal door enkele aankondiging van ABN AMRO komen te vervallen.” (vi) De Renaultvestigingen hebben in 2001 aan de bank pandrecht verleend op de voorraden en/of vorderingen van de Renaultvestigingen. De daartoe opgemaakte pandakte is op 18 juni 2001 geregistreerd bij de belastingdienst en vermeldt voor zover hier van belang het volgende: “1. De Pandgever: - geeft hierbij zijn huidige en toekomstige voorraden aan de Bank in pand. - verbindt zich hierbij zijn huidige en toekomstige vorderingen aan de Bank in pand te geven. 2. De in deze akte bedoelde inpandgeving strekt tot zekerheid voor de voldoening van al hetgeen de Pandgever aan de Bank nu of te eniger tijd verschuldigd is of zal zijn, uit welken hoofde ook, in en/of buiten rekening-courant, en al of niet in het gewone bankverkeer.” De akte is namens de Renaultvestigingen ondertekend door [verweerder]. (vii)Tussen de [B-]vennootschappen alsmede [A] Groep enerzijds en de bank anderzijds is op 24 januari 2005 een kredietovereenkomst tot stand gekomen. De onderhandse akte waarin deze is vastgelegd, is ondertekend door [verweerder] en vermeldt onder meer het volgende: “De Kredietnemer krijgt op basis van de aan ABN AMRO verstrekte informatie een krediet in rekening-courant ter beschikking tegen de in deze overeenkomst met bijbehorende bijlage vermelde condities.

een kredietovereenkomst tot stand gekomen. De onderhandse akte waarin deze is vastgelegd, is ondertekend door [verweerder] en vermeldt onder meer het volgende: “De Kredietnemer krijgt op basis van de aan ABN AMRO verstrekte informatie een krediet in rekening-courant ter beschikking tegen de in deze overeenkomst met bijbehorende bijlage vermelde condities. Het krediet dient ter financiering van de bedrijfsuitoefening van de Kredietnemer. Omvang faciliteit EUR 3.300.000,= De kredietnemer kan van het rekening/courant krediet gebruik maken tot maximaal de som van 75% van de RDC-waarde van de door de Kredietnemer betaalde en aan ABN AMRO verpande gebruikte personenwagens en tot maximaal 75% van de inkoopwaarde of, indien deze lager is, de door ABN AMRO te bepalen marktwaarde van de door de Kredietnemer betaalde en aan ABN AMRO verpande nieuwe personenwagens en 70% van het totaalbedrag van de aan ABN AMRO conveniërende vorderingen, uiteraard met inachtneming van het maximumbedrag van het krediet. (...) Zekerheden en verklaringen - Pandrecht voorraden. Aan het begin van elke maand ontvangt ABN AMRO een opgave van de voorraden van de Kredietnemer en het uitstaande crediteurensaldo voor zover het betreft niet-betaalde leveranciers per de daaraan voorafgaande maand-ultimo. - Pandrecht gebruikte personenwagens, tweede in rang, van MCD Lelystad B.V. en van MCD Harderwijk B.V. Aan het begin van elke maand ontvangt ABN AMRO een opgave van deze personenwagens en het uitstaande crediteurensaldo voor zover het betreft niet-betaalde leveranciers per de daaraan voorafgaande maand-ultimo. - Pandrecht vorderingen. Ofschoon de Kredietnemer gehouden is deze vorderingen doorlopend aan ABN AMRO te verpanden, kan de Kredietnemer tot nader aankondiging van ABN AMRO volstaan met ABN AMRO aan het begin van elke maand in het bezit te stellen van een rechtsgeldig ondertekende pandlijst waarin deze vorderingen zijn gespecificeerd (wijziging). - Pandrecht inventaris. - Op grond van artikel 18 van de Algemene Voorwaarden van ABN AMRO strekken alle zaken, waardepapieren en effecten die ABN AMRO of een derde voor haar uit welken hoofde ook van of voor de Kredietnemer onder zich heeft of krijgt, alle aandelen in verzameldepots als bedoeld in de Wet giraal effectenverkeer die zij onder haar beheer heeft of krijgt, en alle bestaande en toekomstige vorderingen van de Kredietnemer op ABN AMRO uit welken hoofde ook ABN AMRO tot pand voor al hetgeen zij uit welken hoofde ook van de Kredietnemer te vorderen heeft of zal hebben ABN AMRO aanvaardt hierbij dit pandrecht.

zij onder haar beheer heeft of krijgt, en alle bestaande en toekomstige vorderingen van de Kredietnemer op ABN AMRO uit welken hoofde ook ABN AMRO tot pand voor al hetgeen zij uit welken hoofde ook van de Kredietnemer te vorderen heeft of zal hebben ABN AMRO aanvaardt hierbij dit pandrecht. Voor zover deze goederen nog niet aan ABN AMRO zijn verpand, al dan niet bij voorbaat, tot zekerheid van de hiervoor genoemde verplichtingen van de Kredietnemer, geldt deze Kredietovereenkomst als pandakte en (lees:) wordt voor de verpanding noodzakelijke mededeling voor zover nodig hierbij geacht te zijn gedaan.” (viii) Door alle [B-]vennootschappen, alsmede [A] Groep, is aan de bank pandrecht en volmacht verleend. Daartoe is een “combi-pandakte met volmacht voor voorraden en/of inventaris en/of vorderingen” tot stand gebracht, die is ondertekend op 6 januari 2005 en op 4 maart 2005 geregistreerd bij de belastingdienst. Deze akte vermeldt voor zover hier relevant het volgende: “1. De Pandgever verbindt zich hierbij tot verpanding aan de Bank van al zijn navolgende Goederen: [] zijn huidige en toekomstige Voorraden [] zijn huidige en toekomstige Inventaris [] zijn huidige en toekomstige Vorderingen en geeft deze Goederen hierbij, voor zover het toekomstige Goederen betreft bij voorbaat, aan de Bank in pand. De Bank aanvaardt deze verpanding. 2. De in deze akte bedoelde verpanding strekt tot zekerheid voor de voldoening van al hetgeen de Pandgever aan de Bank nu of te eniger tijd verschuldigd is of zal zijn, uit welken hoofde ook, in en/of buiten rekening-courant, en al of niet in het gewone bankverkeer. 3. De Pandgever verklaart dat hij tot de verpanding bevoegd is, en verbindt zich er voor zorg te dragen dat het pandrecht van de Bank eerste in rang is en dat op de Goederen geen ander beperkt recht (zoals een ander pandrecht dan het onderhavige of een recht van vruchtgebruik) en geen beslag of retentierecht rust of zal rusten. 4. (...) 5. In aanvulling op de A.B.V. verleent de Pandgever hierbij volmacht aan de Bank, al dan niet vertegenwoordigd door haar procuratiehouders, om deze Goederen, te allen tijde en bij herhaling, namens de Pandgever aan zichzelf te verpanden, en daarbij namens de Pandgever met zichzelf te handelen, en alles te doen wat daartoe dienstbaar kan zijn. De Bank is met inbegrip van maar niet beperkt tot de mogelijkheid tot verpanding bij notariële akte.

deze Goederen, te allen tijde en bij herhaling, namens de Pandgever aan zichzelf te verpanden, en daarbij namens de Pandgever met zichzelf te handelen, en alles te doen wat daartoe dienstbaar kan zijn. De Bank is met inbegrip van maar niet beperkt tot de mogelijkheid tot verpanding bij notariële akte. Deze volmacht is onvoorwaardelijk en onherroepelijk; en doet niet af aan de opeisbaarheid van de verplichting van de Pandgever om de verpanding zelf tot stand te brengen. 6. In afwijking van hetgeen daaromtrent in de A.B.V. is bepaald wordt onder ‘Vorderingen’ in de A.B.V, deze akte en vervolgakten verstaan: alle huidige en toekomstige vorderingen (of gedeelten daarvan) die de Pandgever nu of te eniger tijd op enige natuurlijke persoon, juridische entiteit heeft en /of zal hebben, zowel geldvorderingen als niet-geldvorderingen daaronder begrepen, en al dan niet opeisbaar, onder voorwaarde of tijdsbepaling, alles in de ruimste zin.” Deze akte is namens de [B-]vennootschappen en [A] Groep ondertekend door [verweerder]. (ix) RCI maakt deel uit van de Renault S.A.S. groep, die participeert in Nissan Motor Corp., die op haar beurt 100% aandeelhoudster is van Nissan Nederland B.V. RCI verzorgt onder meer de financiering ten behoeve van de wederverkoop van Renault- en Nissanvoertuigen op “kleinhandelsniveau”. ( x) Met de [B-]vennootschappen zijn door RCI zogenoemde mantelovereenkomsten gesloten, die namens de afzonderlijke [B-]vennootschappen telkens door [verweerder] zijn ondertekend op de hierna in (xii) vermelde data. In de overeenkomsten wordt de betreffende [B-]vennootschap aangeduid als ‘Dealer’. (xi) De hiervoor in (x) genoemde overeenkomsten zijn voor zover hier van belang gelijkluidend en vermelden, onder meer het volgende: “2. Doel van de overeenkomst 2.1. RCI biedt de Dealer door het sluiten van deze Mantelovereenkomst financiering voor de Productgroepen l tot en met 10 aan. 2.2 De in het voorgaande artikellid bedoelde financiering komt tot stand door de bevestiging conform het bepaalde in artikel 2.8 door RCI van een door de Dealer bij RCI ingediende kredietaanvraag dan wel door betaling door RCI aan Importeur of aan een andere leverancier, indien van toepassing, indien en voor zover dit eerder is. 2.3 Nadat de financiering aldus tot stand is gekomen zal RCI voor de Dealer het aan de financiering verbonden factuurbedrag aan Importeur of aan de betreffende andere leverancier, indien van toepassing, voldoen, indien en voor zover zij dit nog niet heeft gedaan. (...) 5. Zekerheden - conservatoire maatregelen 5.1 Zekerheden en informatieplicht (...) 5.1.4.

aldus tot stand is gekomen zal RCI voor de Dealer het aan de financiering verbonden factuurbedrag aan Importeur of aan de betreffende andere leverancier, indien van toepassing, voldoen, indien en voor zover zij dit nog niet heeft gedaan. (...) 5. Zekerheden - conservatoire maatregelen 5.1 Zekerheden en informatieplicht (...) 5.1.4. Tot meerdere zekerheid voor de betaling van het krediet en van al hetgeen de Dealer overigens aan RCI, direct of indirect, uit hoofde van deze Mantelovereenkomst verschuldigd is en/of te eniger tijd verschuldigd zal worden, vestigt de Dealer hierbij (bij voorbaat) een eerste pandrecht ten behoeve van RCI, gelijk RCI hierbij dit pandrecht (bij voorbaat) van de Dealer aanvaardt: a. alle vorderingen die de Dealer nu of te eniger tijd jegens Importeur of derden heeft c.q. zal hebben uit hoofde van het Dealercontract en/of enige andere tussen Importeur en de Dealer gesloten overeenkomst(en), RCI zal aan Importeur mededeling doen van het vorenbedoelde pandrecht; b. zijn huidige voorraad Nieuwe Auto's, Demo's, Vervangend Vervoer, Huurauto's, Occasions, Ex-lease auto's, Signalisatie, Inventaris en Onderdelen alles voor zover door RCI gefinancierd en ongeacht waar deze zaken zich bevinden; c. bij voorbaat: Nieuwe Auto's, Demo's, Vervangend Vervoer, Huurauto's, Occasions, Ex-lease auto's, Signalisatie, Inventaris en Onderdelen die de Dealer in de toekomst zal verwerven, zulks op het moment dat Dealer de eigendom daarvan verkrijgt, voor zover door RCI gefinancierd en ongeacht waar deze zich alsdan bevinden; d. bij voorbaat: alle ingevolge in deze overeenkomst vermelde verzekering(en) verkregen vorderingen op de desbetreffende verzekeraars. Eventuele accessoires en uitrusting die in het kader van de normale bedrijfsuitoefening aan een Product door de Dealer zijn of worden toegevoegd, worden geacht mede te zijn verpand aan RCI. 5.1.5 De Dealer verklaart dat hij tot het verpanden van de in het vorige artikel vermelde zaken bevoegd is en dat daarop geen beperkte rechten van derden rusten. De Dealer verklaart voorts dat hij de in dat artikellid vermelde zaken niet reeds (bij voorbaat) aan een derde heeft overgedragen en evenmin daarop ten behoeve van een derde (bij voorbaat) een beperkt recht heeft gevestigd en dat hij dat ook niet zal doen.

geen beperkte rechten van derden rusten. De Dealer verklaart voorts dat hij de in dat artikellid vermelde zaken niet reeds (bij voorbaat) aan een derde heeft overgedragen en evenmin daarop ten behoeve van een derde (bij voorbaat) een beperkt recht heeft gevestigd en dat hij dat ook niet zal doen. Ten bewijze van het bepaalde in dit artikellid zal de Dealer aan RCI een, aan de hand van een door RCI verstrekt concept opgestelde, verklaring verstrekken van de huisbankier van de Dealer, dan wel van overige bankiers aan wie door de Dealer beperkte rechten zijn verleend, in welke verklaring deze bankier afstand doet van de hem verleende beperkte rechten, voor zover deze botsten met de zekerheidsrechten die de Dealer krachtens deze Mantelovereenkomst verstrekt dan wel dient te verstrekken aan RCI.” (xii) De mantelovereenkomsten zijn in 2004 en 2006 geregistreerd bij de belastingdienst. (xiii) Op 26 april 2006 is een akte getiteld ‘Hoofdelijkheidsverklaring’ ondertekend door de [B-]vennootschappen, [A] Groep en RCI. In die akte worden de [B-]vennootschappen gezamenlijk aangeduid als ‘schuldenaar’ en [A] Groep als ‘hoofdelijk medeschuldenaar’. In de akte is onder meer het volgende vermeld: “1. De schuldenaar en de medeschuldenaar verbinden zich hierbij hoofdelijk jegens RCI voor al hetgeen de schuldenaar, uit hoofde van door RCI aan de schuldenaar verleend dan wel te verlenen krediet, schuldig is of zal worden aan RCI. (...) 4. De hoofdelijke verbondenheid van de schuldenaar en de medeschuldenaar blijft van kracht, zolang de schuldenaar enige verplichting jegens RCI heeft of zal kunnen hebben uit hoofde van door RCI aan de schuldenaar verleend dan wel te verlenen krediet. De schuldenaar en medeschuldenaar doen hierbij jegens RCI uitdrukkelijk afstand van alle hoofdelijk verbonden schuldenaren toekomende rechten en verweermiddelen.” De akte is namens de [B-]vennootschappen en [A] Groep ondertekend door [verweerder]. (xiv) De bank heeft de kredietrelatie met de [B-]vennootschappen opgezegd tegen 15 mei 2007, en heeft op 16 mei 2007 executoriaal pandbeslag gelegd op onder meer de nieuwe en gebruikte voertuigen van de [B-]vennootschappen. Op 28 juni 2007 heeft RCI executoriaal pandbeslag gelegd op de door haar gefinancierde Renault en Nissan voertuigen, alsmede op de door haar gefinancierde gebruikte voertuigen. (xv) Nissan Nederland en Renault Nederland hebben in juni respectievelijk juli 2007 de “dealerrelaties” met de [B-]vennootschappen beëindigd. Bij beëindiging van de “dealerrelaties” waren de [B-]vennootschappen aan RCI een bedrag verschuldigd. RCI heeft dit bedrag in hoger beroep gesteld op € 6.178.225,64.

alsmede op de door haar gefinancierde gebruikte voertuigen. (xv) Nissan Nederland en Renault Nederland hebben in juni respectievelijk juli 2007 de “dealerrelaties” met de [B-]vennootschappen beëindigd. Bij beëindiging van de “dealerrelaties” waren de [B-]vennootschappen aan RCI een bedrag verschuldigd. RCI heeft dit bedrag in hoger beroep gesteld op € 6.178.225,64. (xvi) Op 25 juni 2007 heeft RCI een verzoek als bedoeld in art. 3:251 lid 1 BW gedaan aan de voorzieningenrechter van de Rechtbank Zwolle-Lelystad tot onderhandse verkoop van de in beslag genomen voertuigen. Zij heeft dit verzoek in juli 2007 ingetrokken nadat over de wijze van onderhandse verkoop geen overeenstemming werd bereikt. (xvii) Vervolgens zijn de in pandbeslag genomen voertuigen openbaar verkocht. De veilingopbrengst bedroeg € 4.385.316,70. Daarvan is € 3.202.288,35 uitgekeerd aan de bank en € 1.183.028,35 aan RCI. (xviii) De [B-]vennootschappen zijn in de periode augustus-september 2007 in staat van faillissement verklaard. 3.2 Voor zover in cassatie van belang gaat het in dit geding om het volgende. RCI stelt dat [verweerder] jegens haar onzorgvuldig heeft gehandeld door namens de [B-]vennootschappen verplichtingen tot verlening van eerste pandrechten aan te gaan terwijl hij wist of behoorde te begrijpen dat de [B-]vennootschappen daaraan niet of niet binnen een redelijke termijn zouden kunnen voldoen en geen verhaal zouden bieden voor de voorzienbare schade die RCI dientengevolge zou lijden. RCI vordert in dit verband een bedrag van € 1.907.611,30 in hoofdsom. [verweerder] heeft onder meer het verweer gevoerd dat hij ervan mocht uitgaan dat de door de bank verkregen pandrechten geen betrekking hadden op door derden gefinancierde auto’s. De rechtbank heeft dit verweer gehonoreerd en de vordering van RCI afgewezen. 3.3 Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Daartoe heeft het voor zover van belang het volgende overwogen. De uitleg van de bewoordingen van de pandakte met de bank wordt niet bepaald door alleen of met name de onderliggende overeenkomst. Ook die pandakte bepaalt (mede) de inhoud van de overeenkomst. De onderliggende overeenkomst is voor de uitleg van de akte niet zonder belang, maar zij is daarvoor niet beslissend. Juist omdat de pandakte van latere datum is dan de kredietovereenkomst, ligt het voor de hand dat bij afwijking daarin van de kredietovereenkomst eerder de akte dan de overeenkomst doorslaggevend is. (rov. 3.6) De inhoud van de pandakten bepaalt daarmee de omvang van de verpandingplicht.

zij is daarvoor niet beslissend. Juist omdat de pandakte van latere datum is dan de kredietovereenkomst, ligt het voor de hand dat bij afwijking daarin van de kredietovereenkomst eerder de akte dan de overeenkomst doorslaggevend is. (rov. 3.6) De inhoud van de pandakten bepaalt daarmee de omvang van de verpandingplicht. De pandakten zijn op dit punt helder verwoord en geven mede door hun beperkte omvang geen aanleiding te menen dat [verweerder] de daarin besloten verpandingsplicht niet heeft begrepen of gekend. Dat de pandakte ruimer is geformuleerd dan de overeenkomst doet aan de verpandingsverplichting slechts in zoverre af dat de ruimere verplichting pas ontstond op het moment van ondertekening van de pandakte. Voordien bestond slechts de beperktere in de kredietovereenkomst omschreven verpandingsplicht. (rov. 3.7) De [B-]vennootschappen waren jegens RCI gehouden tot het vestigen van eerste pandrechten op de bestaande en nieuwe (door RCI gefinancierde) voertuigen, hebben die verplichting niet nageleefd en zijn daarmee tekortgeschoten jegens RCI. Onduidelijkheid in de contractuele relatie met de bank kan niet aan RCI als derde worden tegengeworpen. Daarmee moet het er in deze procedure voor worden gehouden dat de [B-]vennootschappen jegens RCI toerekenbaar zijn tekortgeschoten. (rov. 4) Het gaat in deze zaak om de benadeling van een schuldeiser van de [B-]vennootschappen, RCI, door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering (het aan de [B-]vennootschappen verleende krediet). (rov. 5) RCI baseert haar vordering erop – kort gezegd – dat de [B-]vennootschappen RCI een pandrecht eerste in rang hadden moeten verstrekken maar dat een pandrecht van lagere rang is verstrekt. De vraag waarom het in deze zaak draait is of dit verwijt persoonlijke aansprakelijkheid van [verweerder] meebrengt. In deze zaak moeten twee verbintenissen worden onderscheiden. In de eerste plaats de verbintenis waarbij de [B-]vennootschappen zich jegens RCI hebben verbonden tot het verlenen aan laatstgenoemde van een pandrecht eerste in rang. In de tweede plaats de daarmee te securiseren verbintenis op grond waarvan de [B-]vennootschappen gehouden waren het hen door RCI verleende krediet terug te betalen. (rov. 10) Het nadeel voor RCI bestaat er in dat als gevolg van het gewraakte handelen (het aangaan van de verbintenis tot vestiging van een eerste pandrecht) een andere verbintenis (die tot terugbetaling van het krediet) niet werd nageleefd.

gehouden waren het hen door RCI verleende krediet terug te betalen. (rov. 10) Het nadeel voor RCI bestaat er in dat als gevolg van het gewraakte handelen (het aangaan van de verbintenis tot vestiging van een eerste pandrecht) een andere verbintenis (die tot terugbetaling van het krediet) niet werd nageleefd. Van dat handelen treft [verweerder] een ernstig verwijt als hij wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de [B-]vennootschappen tot gevolg zou hebben dat deze hun verplichtingen niet zouden nakomen en ook geen verhaal zouden bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Het komt er dus op aan of [verweerder] bij het namens de vennootschappen aangaan van de verplichting tot het verlenen van een pandrecht dat eerste in rang was heeft voorzien of heeft behoren te voorzien dat de [B-]vennootschappen hun verplichting tot terugbetaling niet zouden nakomen en dat verhaal van de daaruit voortvloeiende schade niet mogelijk zou zijn. (rov. 12 en 13) In de onderbouwing van haar grondslag lijkt RCI te steunen op de omstandigheid dat [verweerder] door het aangaan van de verplichting tot verlening van een eerste pandrecht onrechtmatig heeft gehandeld. Het hof zal deze grondslag welwillend lezen en ervan uitgaan dat daarmee is bedoeld dat [verweerder] namens de door hem bestuurde vennootschappen een verplichting is aangegaan waarvan hij van meet af aan wist, dan wel behoorde te weten dat die vennootschappen geen eerste pandrecht zouden (kunnen) verlenen. Zelfs indien dit zou komen vast te staan, geldt het volgende. Zoals gezegd onder 13 is sprake van een cumulatief vereiste. RCI heeft echter geen feiten en omstandigheden gesteld waaruit volgt dat voor [verweerder], op het moment dat hij namens de door hem bestuurde vennootschappen op 6 januari 2005 de verplichting aanging tot het verlenen van een pandrecht dat “eerste in rang is”, voorzienbaar was dan wel behoorde te zijn dat die vennootschappen geen verhaal zouden bieden voor de schade van RCI. (rov. 14 en 15) De pandrechten zijn in mei 2007 door de bank uitgewonnen, zodat RCI onder andere feiten en omstandigheden had moeten stellen aangaande de in januari 2005 voor [verweerder] voorzienbare vermogenstoestand van de vennootschappen in mei 2007, de toen te verwachten omvang van het vorderingsrecht van RCI in mei 2007 en de toen te verwachten omvang van de vordering van de bank als eerst gerechtigde pandhouder.

feiten en omstandigheden had moeten stellen aangaande de in januari 2005 voor [verweerder] voorzienbare vermogenstoestand van de vennootschappen in mei 2007, de toen te verwachten omvang van het vorderingsrecht van RCI in mei 2007 en de toen te verwachten omvang van de vordering van de bank als eerst gerechtigde pandhouder. Nu zelfs een begin van zo'n onderbouwing ontbreekt, heeft RCI ter invulling van het genoemde vereiste voor aansprakelijkheid van [verweerder], niet aan haar stelplicht voldaan. Om die reden komt de vordering van RCI wegens onvoldoende onderbouwing niet voor toewijzing in aanmerking. (rov. 16) 4 Beoordeling van het middel in het principale beroep 4.1 Onderdeel 1 van het middel klaagt dat het hof de grondslag van de vordering van RCI heeft miskend. Volgens het onderdeel gaat het in deze zaak niet om de benadeling van RCI wegens niet aflossen van het verleende krediet, maar om haar benadeling doordat haar geen eerste pandrechten zijn verleend. RCI heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat [verweerder] wist of behoorde te weten dat aan RCI geen eerste pandrecht kon worden verleend. Onderdeel 2 voert onder meer aan dat het antwoord op de vraag of de bestuurder een ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt steeds afhankelijk is van alle omstandigheden van het geval en dat het misleiden van een financier omtrent diens verhaalspositie een voldoende ernstig persoonlijk verwijt kan opleveren. Onderdeel 3 verwijt het hof een onjuiste dan wel onbegrijpelijke invulling van de stelplicht van RCI. Onderdeel 4 bevat een voortbouwende klacht. 4.2 De klachten lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Daarbij wordt het volgende vooropgesteld. Indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, is uitgangspunt dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is evenwel, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Aldus gelden voor het aannemen van aansprakelijkheid van een bestuurder naast de vennootschap hogere eisen dan in het algemeen het geval is.

een bestuurder van de vennootschap. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Aldus gelden voor het aannemen van aansprakelijkheid van een bestuurder naast de vennootschap hogere eisen dan in het algemeen het geval is. Een hoge drempel voor aansprakelijkheid van een bestuurder tegenover een derde wordt gerechtvaardigd door de omstandigheid dat ten opzichte van de wederpartij primair sprake is van handelingen van de vennootschap en door het maatschappelijk belang dat wordt voorkomen dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen (vgl. HR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4959, NJ 2009/21). 4.3 Het antwoord op de vraag of de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt als zojuist bedoeld kan worden gemaakt, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval. Indien de bestuurder namens de vennootschap een verbintenis is aangegaan en de vordering van de schuldeiser onbetaald blijft en onverhaalbaar blijkt, kan persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder worden aangenomen indien deze bij het aangaan van die verbintenis wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem persoonlijk ter zake van de benadeling geen ernstig verwijt kan worden gemaakt (zie onder meer HR 6 oktober 1989, ECLI:NL:HR:1989:AB9521, NJ 1990/286 (Beklamel) en HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758, NJ 2006/659 (Ontvanger/[C]), geval (i)). In de kern houdt dit zogenoemde “Beklamelcriterium” de eis in dat de bestuurder bij het aangaan van de verbintenis wist of behoorde te begrijpen dat de schuldeiser van de vennootschap als gevolg van zijn handelen schade zou lijden. 4.4 Het verwijt dat in het onderhavige geval aan de bestuurder wordt gemaakt is dat hij namens de vennootschappen een verplichting is aangegaan – de verplichting tot het verstrekken van een eerste pandrecht aan RCI op de door deze gefinancierde auto’s –, waarvan hij wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschappen deze niet zouden kunnen nakomen. Anders dan het middel aanvoert, leidt ook een zodanig verwijt pas tot aansprakelijkheid van de bestuurder indien deze wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de schuldeiser als gevolg van het niet nakomen van de verplichting schade zou lijden.

behoorde te begrijpen dat de vennootschappen deze niet zouden kunnen nakomen. Anders dan het middel aanvoert, leidt ook een zodanig verwijt pas tot aansprakelijkheid van de bestuurder indien deze wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de schuldeiser als gevolg van het niet nakomen van de verplichting schade zou lijden. Het middel betoogt dat die schade in dit geval is gelegen in de gevolgen van het verkrijgen van een slechtere zekerheidspositie dan is overeengekomen. De enkele omstandigheid dat de schuldeiser, anders dan was overeengekomen, geen eerste maar een tweede pandrecht heeft verkregen, brengt evenwel nog niet mee dat hij dientengevolge schade lijdt. 4.5 In rov. 15 van het arrest van het hof ligt besloten dat RCI onvoldoende heeft gesteld dat de door haar geleden schade als gevolg van het niet verkrijgen van eerste pandrechten voorzienbaar was op het moment dat [verweerder] namens de vennootschappen de verplichting tot het vestigen van die pandrechten aanging. Dit oordeel is feitelijk van aard en geenszins onbegrijpelijk. 4.6 Op een en ander stuit het middel in al zijn onderdelen af. 4.7 Het incidentele beroep, dat is ingesteld onder de voorwaarde dat het middel in het principale beroep leidt tot vernietiging van het arrest van het hof, behoeft gelet op hetgeen hiervoor is overwogen geen behandeling. 5 Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het principale beroep; veroordeelt RCI in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op € 1.933,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren A.H.T. Heisterkamp, C.E. Drion, M.V. Polak en T.H. Tanja-van den Broek, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 5 september 2014.