ECLI:NL:HR:2014:2653

12 september 2014 Nr. 13/03636 Arrest gewezen op het beroep in cassatie van [X] U.A. te [Z] (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het Gerechtshof Den Haag van 21 juni 2013, nr. BK-11/00699, betreffende een beschikking ingevolge artikel 59, lid 3, van de Wet financiering sociale verzekeringen. De Inspecteur heeft bij beschikking afwijzend beslist op een aanvraag van belanghebbende tot het geven van een beschikking over het verzekerd zijn op grond van de werknemersverzekeringen. Na door belanghebbende daartegen gemaakt bezwaar heeft de Inspecteur de beschikking gehandhaafd. De Rechtbank te ’s-Gravenhage (nr. AWB 10/2007) heeft het tegen die uitspraak ingestelde beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd, de beschikking herroepen en beslist dat de leden van belanghebbende verzekerd zijn op grond van de werknemersverzekeringen. De Inspecteur heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Hof. Het Hof heeft de uitspraak van de Rechtbank vernietigd behoudens de beslissingen over de proceskosten en het griffierecht en de uitspraak van de Inspecteur bevestigd. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht. 2Geding in cassatie Belanghebbende heeft tegen ’s Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend. 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. 3.1.1. Belanghebbende, een coöperatie, is op 5 augustus 2008 opgericht. De akte van oprichting is, voor zover hier van belang, weergegeven in onderdeel 3.2 van de uitspraak van het Hof. Uitsluitend prostitué(e)s kunnen lid worden van belanghebbende. 3.1.2. Met betrekking tot het lidmaatschap zijn tussen belanghebbende en haar leden overeenkomsten gesloten, waarvan de inhoud gedeeltelijk is weergegeven in onderdeel 3.4 van de uitspraak van het Hof. In deze overeenkomsten is onder meer bepaald dat de leden zich verplichten tot het realiseren van omzet ten behoeve van belanghebbende en dat die omzet met name komt uit seksuele dienstverlening. 3.1.3. De hiervoor in 3.1.2 bedoelde overeenkomsten bevatten een bijzonder gedeelte dat betrekking heeft op de arbeidsvoorwaarden en dat wordt aangeduid als arbeidsovereenkomst. 3.1.4. De rechtsverhouding tussen belanghebbende en haar leden wordt mede geregeld door een huishoudelijk reglement, waarvan de hier relevante bepalingen zijn weergegeven in onderdeel 3.5 van de uitspraak van het Hof. 3.1.5. De leden van belanghebbende bepalen zelf het tarief dat zij aan klanten in rekening brengen. 3.1.6. Maandelijks dragen de leden van belanghebbende hun (bruto) omzetten aan haar af. Belanghebbende vermindert de ontvangen omzetten met verschuldigde omzetbelasting en met een bedrag van € 70 ter dekking van door haar gemaakte kosten, en draagt loonheffing af over de na deze verminderingen overblijvende bedragen. Hetgeen na afdracht van loonheffing resteert, betaalt belanghebbende aan het desbetreffende lid. Ter zake van deze betalingen ontvangen de leden iedere maand een loonstrook. 3.1.7. Belanghebbende maakt ten behoeve van haar leden gebruik van de diensten van een arbodienst. Van de leden die om gezondheidsredenen hun werkzaamheden onderbreken, verwacht belanghebbende een ziekmelding. Zij zorgt niet voor vervanging van een lid dat zich ziek heeft gemeld. 3.1.8. Met betrekking tot locaties waar haar leden hun werkzaamheden verrichten hanteert belanghebbende een “erkenningsregeling”, die onder meer inhoudt dat op elke erkende locatie een laptop met scanner aanwezig moet zijn waarmee de persoonlijke pas die belanghebbende aan haar leden verstrekt kan worden gelezen. Deze erkenningsregeling houdt voorts in dat de leden van belanghebbende geen opdrachten behoeven te aanvaarden van exploitanten van de erkende locaties, dat de leden zelf de prijs voor hun dienstverlening bepalen en rechtstreeks met hun klanten afrekenen, en dat voor de leden geen vaste werktijden gelden. 3.2.1. Belanghebbende heeft de Inspecteur op de voet van artikel 59, lid 3 van de Wet financiering sociale verzekeringen (hierna: Wfsv) verzocht een beschikking te geven, inhoudende dat haar leden verzekerd zijn op grond van de werknemersverzekeringen. Naar aanleiding van deze aanvraag heeft de Inspecteur bij voor bezwaar vatbare beschikking het standpunt ingenomen, en na bezwaar gehandhaafd, dat de leden niet in dienstbetrekking werkzaam zijn bij belanghebbende. 3.2.2. Voor het Hof was in geschil of de Inspecteur zich terecht op dit standpunt heeft gesteld. 3.2.3. Het Hof heeft die vraag bevestigend beantwoord en daartoe geoordeeld dat geen sprake is van dienstbetrekkingen tussen belanghebbende en haar leden. Het middel richt zich tegen dit oordeel, waarbij het Hof kennelijk het oog heeft gehad op arbeidsovereenkomsten naar burgerlijk recht. 3.3. Teneinde te beoordelen of de Inspecteur terecht afwijzend heeft beslist op de aanvraag tot het geven van een beschikking als bedoeld in artikel 59, lid 3, Wfsv, diende het Hof primair te onderzoeken of tussen belanghebbende en haar leden arbeidsovereenkomsten tot stand zijn gekomen. Bij het beantwoorden van die vraag moet acht worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, in onderling verband bezien. Daartoe moeten niet alleen de rechten en verplichtingen die partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stonden in aanmerking worden genomen, maar moet ook acht worden geslagen op de wijze waarop partijen aan hun overeenkomst uitvoering hebben gegeven en daaraan aldus inhoud hebben gegeven (vgl. HR 25 maart 2012, nr. 10/02146, ECLI:NL:HR:2011:BP3887, BNB 2011/205, NJ 2011/594). 3.4. Het Hof heeft zijn oordeel dat geen sprake is van dienstbetrekkingen onder meer gebaseerd op de overweging dat niet kan worden gezegd dat de betrokkenen een aan de hand van de gevraagde werkzaamheden te herleiden of inzichtelijk loon zijn overeengekomen. 3.5. Tevens heeft het Hof in dit verband overwogen dat geen duidelijkheid bestaat, ook niet gemeten naar tijdsduur, omtrent de hoeveelheid arbeid en de aard van de arbeid. 3.6. Het Hof heeft zijn oordeel dat geen sprake is van arbeidsovereenkomsten verder gebaseerd op een verwijzing naar de vrijblijvendheid die de leden met betrekking tot de taakvervulling kunnen betrachten en ook betrachten. Dit wijst naar het oordeel van het Hof geenszins op een verhouding van ondergeschiktheid of een gezagsrelatie. Hiermee heeft het Hof kennelijk het oog gehad op de vaststaande feiten voor zover die inhouden dat de aard van de als seksuele dienstverlening omschreven werkzaamheden eraan in de weg staat dat belanghebbende het verrichten van specifieke handelingen aan haar leden opdraagt. Een dergelijke vrijheid bij de beroepsuitoefening hoeft echter niet in de weg te staan aan de aanwezigheid van een gezagsverhouding. 3.7.1. Voor zover het middel zich richt tegen de hiervoor in 3.6 bedoelde overwegingen van het Hof is het daarom terecht voorgesteld. De bestreden uitspraak kan niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen voor een onderzoek of tussen belanghebbende en haar leden arbeidsovereenkomsten naar burgerlijk recht zijn gesloten. 3.7.2. Met het oog op dat onderzoek verdient opmerking dat voor de kwalificatie van een overeenkomst als arbeidsovereenkomst naar burgerlijk niet vereist is dat min of meer nauwkeurig is geregeld hoe de hoogte van het aan de werknemer toekomende loon wordt afgeleid uit de door hem geleverde arbeidsprestatie. Evenmin is daarvoor noodzakelijk dat in die overeenkomst min of meer nauwkeurig is vastgelegd hoe lang of hoe vaak de arbeid zal worden verricht. 3.7.3. Indien het verwijzingshof tot de slotsom komt dat geen sprake is van arbeidsovereenkomsten naar burgerlijk recht, zal het tevens een oordeel moeten geven over belanghebbendes subsidiaire standpunt dat sprake is van fictieve dienstbetrekkingen. 4Proceskosten De Staatssecretaris zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie. De Hoge Raad: verklaart het beroep in cassatie gegrond, vernietigt de uitspraak van het Hof, verwijst het geding naar het Gerechtshof Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest, gelast dat de Staatssecretaris van Financiën aan belanghebbende vergoedt het door deze ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie betaalde griffierecht ten bedrage van € 478, en veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 974 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Dit arrest is gewezen door de vice-president M.W.C. Feteris als voorzitter, en de raadsheren C. Schaap, P.M.F. van Loon, Th. Groeneveld en J. Wortel, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier F. Treuren, en in het openbaar uitgesproken op 12 september 2014.