ECLI:NL:HR:2014:2751

23 september 2014 Strafkamer nr. S 12/01820 P IV/KD Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 23 maart 2012, nummer 23/003183-10, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste van: [betrokkene] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1963. 1Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze heeft mr. J. Kuijper, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Advocaat-Generaal E.J. Hofstee heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het Hof, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan. 2.1. Het middel klaagt dat de bestreden uitspraak niet de inhoud van de bewijsmiddelen bevat waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend. 2.2.1. De bestreden uitspraak houdt voor zover voor de beoordeling van het middel van belang het volgende in: "Het in de met de onderhavige ontnemingszaak samenhangende strafzaak door het hof bewezen verklaarde houdt in dat de veroordeelde: in de periode 19 augustus 2002 tot en met 11 oktober 2004 in Nederland en Luxemburg, tezamen en in vereniging met anderen, 470.000 euro en 453.250 euro (totaal 923.250 euro), voorhanden had terwijl hij wist dat dat geld – onmiddellijk - afkomstig was van enig misdrijf. Het hof heeft het bewezen verklaarde vervolgens gekwalificeerd als het medeplegen van witwassen, meermalen gepleegd. Voorts heeft het hof in de strafzaak nader overwogen - samengevat weergegeven - dat de vraag of voornoemde bedragen uit enig misdrijf zijn verkregen geen bespreking behoeft aangezien de verdachte ter terechtzitting verklaard had dat het om niet gefiscaliseerd geld ging, en de Hoge Raad heeft bepaald dat niet gefiscaliseerd geld een witwasmisdrijf kan opleveren. Gelet op het aan de vordering ten grondslag liggende 'Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel ex artikel 36e, 2e lid Sr.' van 9 oktober 2009, begrijpt het hof dat de ontnemingsvordering van het openbaar ministerie strekt tot het ontnemen van de in de bewezenverklaring genoemde twee geldbedragen. Met hetgeen daartoe, als hiervoor vermeld, door het hof in de strafzaak is overwogen, heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat de verdachte de geldbedragen groot € 470.000,00 en € 453.250,00 heeft witgewassen door deze niet aan de fiscus op te geven. Daaraan kan, anders dan door de raadsman is betoogd, naar het oordeel van het hof niet de conclusie worden verbonden dat het grondfeit voor de ontnemingsvordering enkel het niet opgeven van die bedragen aan de fiscus betreft, en evenmin dat de veroordeelde slechts die gedeelten van deze bedragen heeft witgewassen die ten onrechte niet aan de fiscus zijn afgedragen. Dit laatste verhoudt zich ook niet met hetgeen door het hof bewezen is verklaard, namelijk dat de veroordeelde de gehele geldbedragen heeft witgewassen. Als grondfeit voor de ontnemingsvordering wordt door het hof aangemerkt het feit waarvoor de veroordeelde is veroordeeld, te weten het witwassen van de bewezen verklaarde geldbedragen. Voorts is het hof van oordeel dat het wederrechtelijk voordeel dat de veroordeelde heeft verkregen uit dat feit, bestaat uit die geldbedragen. Dat deze bedragen voordat zij aan het oog van de fiscus werden onttrokken mogelijk een legale herkomst hadden - hetgeen overigens geenszins aannemelijk is geworden - maakt dit niet anders. Bij deze vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel zal het hof geen rekening houden met door de fiscus over dit voordeel opgelegde naheffingsaanslagen nu het hof, onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 17 februari 1998 (NJ 1998, 499) van oordeel is dat hiervoor geen ruimte is. In voornoemd arrest overwoog de Hoge Raad - voor zover thans van belang -: "(...) het fiscale mechanisme dat, voorzover belasting verschuldigd is over wederrechtelijk verkregen voordeel, die belastingheffing weer wordt ongedaan gemaakt indien en voor zover dat voordeel weer wordt ontnomen, (hof: leidt) naar het oordeel van de wetgever zowel in strafrechtelijke als fiscaalrechtelijke zin tot een evenwichtig resultaat, terwijl daarentegen een rekening houden met de reeds geheven of nog te heffen belasting bij de bepaling van het te ontnemen voordeel naar het oordeel van de minister tot een onevenwichtig en onbedoeld resultaat zou leiden. De keuze voor vorenomschreven fiscaal systeem brengt volgens de wetgever mee dat de strafrechter bij de bepaling van het aan voordeel in aanmerking te nemen bedrag geen rekening zal dienen te houden met de belastingheffing." Voorts staat naar het oordeel van het hof het una-via beginsel in het onderhavige geval niet aan een ontnemingsvordering in de weg. De door de fiscus opgelegde vergrijpboetes zijn opgelegd ter zake van - kort gezegd - belastingdelicten. Dat betreffen andere feiten (in de zin van artikel 68 van het Wetboek van Strafrecht) dan het feit waarvoor de verdachte in de onderliggende strafzaak is veroordeeld en, zoals hiervoor door het hof vastgesteld, ten grondslag ligt aan de ontnemingsvordering - te weten witwassen. Reeds om die reden, gelet op het bepaalde in artikel 69a (oud) AWR (tot 1 juli 2009) en in artikel 243 tweede lid van het Wetboek van Strafvordering (inwerkingtreding 1 juli 2009), slaagt een beroep op dit beginsel niet. Het hof is, resumerend, van oordeel dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel, geschat op een bedrag van € 923.250,00 (€ 470.000,00 + € 453.250,00) heeft verkregen door middel van of uit de baten van het strafbare feit ter zake waarvan hij bij arrest van 8 februari 2010 is veroordeeld. Het hof ontleent deze schatting aan de inhoud van de bewijsmiddelen." 2.2.2. De aanvulling op de verkorte uitspraak als bedoeld in art. 365a, tweede lid, Sv houdt het volgende in: "Het bewijsmiddel Het in het verkort arrest van het gerechtshof Amsterdam van 8 februari 2010, gewezen in de strafzaak tegen de veroordeelde met parketnummer 23-000197-08, ten laste van de veroordeelde bewezen verklaarde te weten dat: hij in de periode 19 augustus 2002 tot en met 11 oktober 2004 in Nederland en Luxemburg, tezamen en in vereniging met anderen, 470.000 euro en 453.250 euro (totaal 923.250 euro), voorhanden had terwijl hij wist dat dat geld – onmiddellijk - afkomstig was van enig misdrijf." 2.3. Krachtens art. 511f Sv kan de schatting van het op geld waardeerbare wederrechtelijk verkregen voordeel slechts worden ontleend aan wettige bewijsmiddelen (vgl. HR 26 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BV9087, NJ 2013/544). De bestreden uitspraak – waarin in de kern niet meer wordt overwogen dan dat de betrokkene in "de met de onderhavige ontnemingszaak samenhangende strafzaak" is veroordeeld ter zake van het medeplegen van witwassen van in totaal € 923.250,- en dat het op geld waardeerbare wederrechtelijk verkregen voordeel op dat bedrag wordt geschat – voldoet niet aan dit vereiste. 2.4. Het middel is terecht voorgesteld. De Hoge Raad: vernietigt de bestreden uitspraak; wijst de zaak terug naar het Gerechtshof Amsterdam, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan. Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren J. de Hullu en E.S.G.N.A.I. van de Griend, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 23 september 2014. Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, de overige middelen geen bespreking behoeven en als volgt moet worden beslist.