ECLI:NL:HR:2014:3077

31 oktober 2014 Eerste Kamer nr. 13/04468 LZ 1. de vereniging FNV BONDGENOTEN,gevestigd te Utrecht, 2. de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid VAKVERENIGING HET ZWARTE CORPS,gevestigd te Nieuwegein, EISERESSEN tot cassatie, advocaat: mr. S.F. Sagel, t e g e n ENERCO B.V.,gevestigd te Buchten, VERWEERSTER in cassatie, advocaten: mr. R.S. Meijer en mr. N.T. Dempsey. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als FNV c.s., respectievelijk FNV en HZC, en Enerco. 1 Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 331267/KG ZA 12-736 van de voorzieningenrechter te Utrecht van 18 oktober 2012; b. het arrest in de zaak 200.117.134 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 2 juli 2013. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2 Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof hebben FNV c.s. beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Enerco heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, alsmede door mr. K. van Belle, voor FNV c.s. De conclusie van de Advocaat-Generaal P. Vlas strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De advocaat van FNV c.s. heeft bij brief van 11 juli 2014 op die conclusie gereageerd. 3 Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Enerco exploiteert een kolenwasserij bij een van de terreinen van Rietlanden Terminals B.V. (hierna: Rietlanden) aan de Amerikahaven te Amsterdam. Rietlanden is een op- en overslagbedrijf. (ii) De kolenwasserij wordt ongeveer driewekelijks bevoorraad door zeeschepen, die in IJmuiden worden gelicht omdat zij teveel diepgang hebben om de haven van Amsterdam binnen te varen. Nadat zij zijn gelicht varen zij door naar de Amerikahaven te Amsterdam waar zij bij de kolenwasserij worden gelost. Het lossen van deze schepen wordt gedaan door Rietlanden. (iii) Rietlanden had een belangenconflict met FNV en HZC. Sinds 24 september 2012 vonden op het bedrijfsterrein van Rietlanden collectieve acties plaats. (iv) Op of omstreeks 9 oktober 2012 is het zeeschip Evgenia te IJmuiden aangekomen met circa 120.000 ton steenkool bestemd voor Enerco. Enerco heeft opdracht gegeven aan Rietlanden om het schip te lichten en te lossen. Voor het lichten maakt Rietlanden gebruik van drijvende kranen. Tijdens het lichten ontstond een onaangekondigde staking. Als gevolg daarvan werd het lichten van de Evgenia niet voltooid. De drijvende kranen zijn op last van de autoriteiten weggehaald en het schip is naar een ankerplaats gebracht omdat het de toegang tot de haven blokkeerde. (v) FNV en HZC hebben hun kaderleden bij andere overslagbedrijven verzocht zich solidair te verklaren met de acties bij Rietlanden en schepen van klanten van Rietlanden niet te lossen. Dit werk werd ‘besmet verklaard’. Veel overslagbedrijven, althans hun personeel, hebben aan die oproep gehoor gegeven. Het werk aan de Evgenia, dat onder de besmetverklaring viel, is daardoor ook niet elders verricht. (vi) Enerco heeft FNV en HZC gesommeerd de besmetverklaring op te heffen. Zij hebben hieraan niet voldaan. 3.2 In cassatie is – alleen nog in verband met de proceskostenveroordeling – de vraag aan de orde naar de geoorloofdheid van de hiervoor in 3.1 onder (v) bedoelde ‘besmetverklaring’, meer in het bijzonder de vraag of deze actie valt onder het bereik van art. 6, aanhef en onder 4, ESH en, bij bevestigende beantwoording, de vraag of FNV c.s. met de actie een disproportionele inbreuk hebben gemaakt op de belangen van Enerco en daardoor jegens haar onrechtmatig hebben gehandeld. De voorzieningenrechter heeft de eerste vraag bevestigend beantwoord en de tweede ontkennend. 3.3 Het hof heeft daarentegen de eerste vraag ontkennend beantwoord en de tweede vraag – ten overvloede – bevestigend. Samengevat overwoog het daartoe als volgt: De oproep van FNV c.s. aan alle leden bij andere stuwadoors- en overslagbedrijven in Nederland (en mogelijk ook daarbuiten) om de Evgenia, het schip van Enerco, niet te lossen, kan niet worden gezien als een onder art. 6 ESH geoorloofde ‘besmetverklaring’ van de (in de uitoefening van) de bestaakte onderneming te verrichten werkzaamheden. Deze besmetverklaring was veel ruimer, want zij betrof ook werkzaamheden in (de uitoefening van) derden-ondernemingen. De besmetverklaring voor zover deze zag op werkzaamheden in (de uitoefening van) andere ondernemingen dan Rietlanden, kon niet op de voet van art. 6, aanhef en onder 4, ESH worden aangemerkt als een collectieve actie in het belangengeschil met Rietlanden. (rov. 4.7) De besmetverklaring valt daarmee buiten het bereik van art. 6 ESH, en is dus in beginsel onrechtmatig jegens Enerco (rov. 4.8). FNV c.s. hebben geen feiten en omstandigheden gesteld die een rechtvaardiging kunnen opleveren voor dit handelen. Het is niet aannemelijk geworden dat met het besmet verklaren van het voor Enerco lossen van de Evgenia een (rechtmatig) doel van FNV c.s. werd gediend in het kader van de staking bij Rietlanden. Niet valt in te zien op welke wijze afbreuk zou worden gedaan aan het stakingsdoel wanneer de loswerkzaamheden door een ander bedrijf konden worden verricht. (rov. 4.9) Aannemelijk is dat Enerco, zoals zij voldoende onderbouwd heeft gesteld, als gevolg van de besmet- verklaring aanzienlijke en in de tijd toenemende schade leed (rov. 4.10). Nu niet aannemelijk is dat de besmetverklaring heeft bijgedragen aan het stakingsdoel van FNV en HZC, terwijl de besmetverklaring voor Enerco aanzienlijke en oplopende schade veroorzaakte, moet de besmetverklaring in de gegeven omstandigheden als onrechtmatig worden aangemerkt (rov. 4.11). Ten overvloede overwoog het hof nog het volgende. Als een staking in beginsel wordt gedekt door art. 6, aanhef en onder 4, ESH, moet zij ondanks de met haar beoogde en op de koop toe genomen schadelijke gevolgen voor werkgever en derden, in beginsel – ook door de werkgever – worden geduld als een rechtmatige uitoefening van het in deze verdragsbepaling erkende grondrecht. Dit is echter anders als de staking, gelet op de zorgvuldigheid die krachtens art. 6:162 BW in het maatschappelijk verkeer in acht moet worden genomen ten aanzien van de persoon en de goederen van anderen, in zodanige mate inbreuk maakt op de in (thans) artikel G ESH aangewezen rechten van derden of algemene belangen dat beperkingen, maatschappelijk gezien, dringend noodzakelijk zijn. Onbeperkte uitoefening van het grondrecht is dan jegens allen die daarvan schade ondervinden onrechtmatig, ook jegens de werkgever. Of zulks het geval is, is een vraag van proportionaliteit, die slechts kan worden beantwoord door – met inachtneming van alle in het debat van partijen betrokken, voor het gegeven geval kenmerkende omstandigheden in onderling verband en samenhang – de bij de uitoefening van het grondrecht betrokken belangen af te wegen tegen die waarop inbreuk wordt gemaakt (HR 21 maart 1997, ECLI:NL:HR:1997:AG3098). Zelfs indien de onderhavige collectieve actie zou vallen onder art. 6, aanhef en onder 4, ESH en derhalve zou moeten worden getoetst aan art. G ESH, zou die toetsing negatief uitvallen voor FNV Bondgenoten en HZC op grond van het onder 4.9 tot en met 4.11 overwogene. (rov. 4.12) 3.4 Onderdeel 1 van het middel is gericht tegen de rov. 4.7 en 4.8. Het klaagt dat het hof aldaar heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Het onderdeel betoogt dat een actie als de onderhavige zonder meer, althans in beginsel, valt onder de reikwijdte van art. 6, aanhef en onder 4, ESH. Bij de beoordeling van het onderdeel wordt het volgende vooropgesteld. 3.5.1 Art. 6, aanhef en onder 4, ESH heeft rechtstreekse werking in Nederland (HR 30 mei 1986, ECLI:NL:HR:1986:AC9402, NJ 1986/688). Voor zover voor de beoordeling van het onderhavige geschil van belang erkent deze bepaling, “teneinde de doeltreffende uitoefening van het recht op collectief onderhandelen te waarborgen”, het recht “van werknemers en werkgevers op collectief optreden in gevallen van belangengeschillen, met inbegrip van het stakingsrecht, behoudens verplichtingen uit hoofde van reeds eerder gesloten collectieve arbeidsovereenkomsten”. 3.5.2 De strekking van deze bepaling – het waarborgen van de doeltreffende uitoefening van het recht op collectief onderhandelen – geeft, mede gelet op het karakter van dit recht als sociaal grondrecht, geen aanleiding het begrip ‘collectief optreden’ beperkt uit te leggen. Dit brengt mee dat een werknemersorganisatie in beginsel vrij is in de keuze van middelen om haar doel te bereiken. Of (nog) sprake is van een collectieve actie in de zin van deze bepaling, wordt aldus vooral bepaald door het antwoord op de vraag of de actie redelijkerwijs kan bijdragen tot de doeltreffende uitoefening van het recht op collectief onderhandelen. Indien die vraag bevestigend wordt beantwoord, valt de collectieve actie onder het bereik van art. 6, aanhef en onder 4, ESH. De uitoefening van het recht op collectief optreden kan dan slechts worden beperkt langs de weg van art. G ESH, overeenkomstig hetgeen op dat punt is aanvaard in de rechtspraak van de Hoge Raad (vgl. onder meer het hiervoor aangehaalde arrest van 30 mei 1986, alsmede HR 7 november 1986, ECLI:NL:HR:1986:AC0030, NJ 1987/226 en HR 21 maart 1997, ECLI:NL:HR:1997:AG3098). 3.6 Het hof heeft geoordeeld dat de onderhavige besmetverklaring niet kan worden aangemerkt als een collectieve actie in de zin van art. 6, aanhef en onder 4, ESH voor zover deze betrekking had op werkzaamheden in (de uitoefening van) andere ondernemingen dan Rietlanden. Dit oordeel berust kennelijk op de opvatting dat een besmetverklaring als de onderhavige reeds buiten de reikwijdte van art. 6, aanhef en onder 4, ESH valt op de grond dat een zodanige actie wordt uitgevoerd in een ander bedrijf dan dat van de werkgever tegen wie de actie zich richt. Gelet op hetgeen hiervoor in 3.5.2 is overwogen, is die opvatting onjuist. Bepalend is immers of de besmetverklaring redelijkerwijs kan bijdragen tot de doeltreffende uitoefening van het recht op collectief onderhandelen, en daarmee tot het actiedoel (hetgeen bijvoorbeeld het geval kan zijn indien de besmetverklaring Enerco kan prikkelen druk uit te oefenen op Rietlanden). Een ontkennende beantwoording van die vraag volgt nog niet uit het door het hof in rov. 4.9 (in ander verband) gegeven oordeel dat geen afbreuk wordt gedaan aan het stakingsdoel indien de loswerkzaamheden door een ander bedrijf dan Rietlanden kunnen worden verricht. 3.7 De op het bovenstaande gerichte klachten van onderdeel 1 zijn dus terecht voorgedragen. Het onderdeel behoeft voor het overige geen behandeling. Het slagen van onderdeel 1 brengt mee dat dient te worden onderzocht of de beslissing van het hof zelfstandig kan worden gedragen door zijn ten overvloede gegeven oordeel in rov. 4.12. Tegen die overweging richt zich onderdeel 2. 3.8.1 Zoals het hof in rov. 4.12 terecht vooropstelt, dient een collectieve actie die valt onder de reikwijdte van art. 6, aanhef en onder 4, ESH, in beginsel te worden geduld als een rechtmatige uitoefening van het in deze verdragsbepaling erkende grondrecht. Niettemin kan de actie in verband met art. G ESH worden verboden of beperkt indien zij, gelet op de zorgvuldigheid die krachtens art. 6:162 BW in het maatschappelijk verkeer in acht moet worden genomen ten aanzien van een derde (in dit geval: Enerco), in zodanige mate inbreuk maakt op diens rechten dat beperkingen, maatschappelijk gezien, dringend noodzakelijk zijn. Of dit het geval is, is een vraag die moet worden beslist door – met inachtneming van alle omstandigheden van het geval – de met de uitoefening van het grondrecht gediende belangen af te wegen tegen die waarop inbreuk wordt gemaakt (vgl. HR 21 maart 1997, ECLI:NL:HR:1997:AG3098). 3.8.2 Het hof heeft in rov. 4.12 geoordeeld dat zelfs indien de onderhavige collectieve actie zou vallen onder art. 6, aanhef en onder 4, ESH en derhalve zou moeten worden getoetst aan art. G ESH, de toetsing van de besmetverklaring negatief zou uitvallen voor FNV en HZC op grond van hetgeen het in de rov. 4.9-4.11 heeft overwogen. Laatstgenoemde overwegingen bouwen echter voort op de rov. 4.7 en 4.8, die op het (onjuiste) uitgangspunt berusten dat de besmetverklaring in beginsel onrechtmatig is. Een verwijzing naar de rov. 4.9-4.11 kan daarom niet dienen als basis voor het oordeel van het hof in rov. 4.12, dat immers veronderstellenderwijs ervan uitgaat dat de besmetverklaring juist in beginsel rechtmatig is omdat zij onder het bereik van art. 6 ESH valt. Meer in het bijzonder kan daarbij worden gewezen op het volgende. (a) Voor het oordeel van het hof in rov. 4.12 is medebepalend zijn vaststelling in rov. 4.9 dat FNV en HZC geen feiten en omstandigheden hebben gesteld die een rechtvaardiging kunnen opleveren voor hun handelen . Ook indien in aanmerking wordt genomen dat in een kort geding de gewone regels van stelplicht en bewijslast niet van toepassing zijn, miskent deze overweging dat het niet aan FNV en HZC is om hun handelen te rechtvaardigen indien hun collectieve actie valt onder de reikwijdte van art. 6, aanhef en onder 4, ESH. Die actie dient immers in beginsel te worden aangemerkt als een rechtmatige uitoefening van hun sociale grondrecht. Het was derhalve aan Enerco om de door haar gestelde onrechtmatigheid te onderbouwen. (b) Bij een collectieve actie als de onderhavige is onvermijdelijk dat deze schade veroorzaakt bij derden die door de actie worden getroffen. Indien de actie van FNV en HZC valt binnen de reikwijdte van art. 6, aanhef en onder 4, ESH, is echter uitgangspunt dat daarmee een zwaarwegend belang wordt gediend. Dan brengt de enkele omstandigheid dat Enerco als derde voldoende onderbouwd heeft gesteld “dat zij aanzienlijke en in de tijd oplopende schade leed als gevolg van de onmogelijkheid om de Evgenia, en mogelijk ook andere schepen, in Nederland te doen lossen” (rov. 4.10 van het hof), niet zonder nadere vaststellingen omtrent de omvang van de schade, de betrokken belangen en de relevante overige omstandigheden van het geval mee dat de besmetverklaring vanwege die schade onrechtmatig is. In dit verband is mede van belang dat onderdeel 2 van het middel onder verwijzing naar vindplaatsen in de stukken erop wijst dat FNV en HZC voor het hof de gestelde schade hebben betwist en daarbij onder meer hebben aangevoerd dat geen sprake zou zijn van duurzame gevolgen voor Enerco. 3.8.3 Onderdeel 2 bevat op het vorenstaande gerichte klachten, die dan ook doel treffen. Het onderdeel behoeft voor het overige geen behandeling. 3.9 Onderdeel 3 bouwt voort op de onderdelen 1 en 2 en slaagt eveneens. 4 Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 2 juli 2013; verwijst het geding naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Enerco in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van FNV c.s. begroot op € 921,-- aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk,A.H.T. Heisterkamp, G. Snijders en G. de Groot en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 31 oktober 2014 .