ECLI:NL:HR:2014:36

7 januari 2014 Strafkamer nr. S 12/01845 CeH/IF Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Arnhem van 8 maart 2012, nummer 21/002453-11, in de strafzaak tegen: [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1988. 1Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. R.A.C. Frijns, advocaat te Arnhem, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Advocaat-Generaal D.J.C. Aben heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. 2.1. Het middel klaagt dat het Hof een gevoerd verweer strekkende tot bewijsuitsluiting ten onrechte, althans op ontoereikende gronden heeft verworpen. 2.2. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat: "hij op 15 september 2009 te Lunteren, gemeente Ede, tezamen en in vereniging met anderen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening uit een manege "de Lunaruiters" heeft weggenomen een hoeveelheid snoepgoed, toebehorende aan manege "de Lunaruiters", waarbij verdachte en/of zijn mededader(s) zich de toegang tot de plaats des misdrijfs hebben verschaft en de weg te nemen goederen onder hun bereik hebben gebracht door middel van braak en inklimming (het forceren van een raam)." 2.3. Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen: "Overweging met betrekking tot het bewijs Namens verdachte is vrijspraak van het tenlastegelegde bepleit. Er is sprake van een onrechtmatige staandehouding van verdachte, nu een redelijk vermoeden van schuld aan enig strafbaar feit ontbrak. Dat is een vormverzuim in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering, dat niet meer kan worden hersteld. De onrechtmatige staandehouding heeft geleid tot het kijken in de kofferbak, waarbij een hoeveelheid snoepgoed is aangetroffen, en tot de onrechtmatige fouillering van onder andere verdachte, bij wie gereedschap en een bivakmuts zijn aangetroffen. Aangevoerd is dat de onrechtmatige bewijsgaring moet leiden tot bewijsuitsluiting. Bij gebrek aan overig bewijs moet verdachte worden vrijgesproken. (...) Staandehouding van verdachte In het dossier wordt gerelateerd dat in de wijk Veldhuizen in Ede door een groep (voornamelijk Marokkaanse) jongeren op grote schaal en gedurende een reeds lange periode strafbare feiten, waaronder inbraken in woningen en bedrijven, werden gepleegd. Naar aanleiding van een melding op 15 september 2009 omstreeks 03.50 uur over een auto die zich al een half uur ophield op de Hermelijnlaan in Lunteren is de politie ter plaatse gegaan. De auto bleek op naam te staan van medeverdachte [medeverdachte 1], van wie het de politie ambtshalve bekend was dat deze zeer actief betrokken was bij woninginbraken. Verbalisanten zagen de auto rijden en stoppen in een zogenaamde S-bocht van de weg. Vanuit het aan de linkerzijde van de weg gelegen struikgewas liep een donkergeklede manspersoon de weg op. Via de achterzijde van de auto liep hij om de auto heen en nam hij plaats op de bijrijderstoel, waarna de auto met hoge snelheid wegreed. Binnen enkele minuten daarna kon de auto door andere verbalisanten staande worden gehouden. In de auto zaten medeverdachte [medeverdachte 1] als bestuurder, verdachte als bijrijder en medeverdachte [medeverdachte 2] bevond zich achterin. Verbalisanten namen waar dat de broek van medeverdachte [medeverdachte 2] nat was, dat zich daarop graszaden bevonden en dat medeverdachte [medeverdachte 2] modder in zijn gezicht had. Ook zagen zij dat de jas en broek van verdachte nat waren en dat daar graszaden op zaten. Naar het oordeel van het hof konden de verdachten gezien voornoemde feiten en omstandigheden in redelijkheid worden aangemerkt als de vermoedelijke plegers van enig strafbaar feit. Er is dan ook rechtmatig gebruik gemaakt van de bevoegdheid tot staandehouden als omschreven in artikel 52 van het Wetboek van Strafvordering. Onderzoek aan de kleding van verdachte Na de staandehouding hebben verbalisanten de gegevens van de bestuurder, medeverdachte [medeverdachte 1], en de bijrijder, verdachte, gecontroleerd via de centrale meldkamer. Beide personen bleken bekend in de politieregisters en de bijrijder, verdachte, had antecedenten op het gebied van de Opiumwet. Dit in combinatie met vorenstaande feiten en omstandigheden maakt dat de verbalisanten mochten overgaan tot onderzoek aan de kleding van verdachte. De daarbij aangetroffen schroevendraaiers en bivakmuts worden derhalve niet van het bewijs uitgesloten." 2.4. Bij de stukken van het geding bevindt zich voorts een proces-verbaal van aanhouding van de verdachte, inhoudende: "Onderzoek kleding Wij stelden een onderzoek in aan de kleding van de verdachte op grond van artikel 9, lid 2, van de Opiumwet. Tegen de verdachte bestonden ernstige bezwaren op grond van het volgende: Verdachte had antecedenten voor Opiumwet." 2.5. ' s Hofs onder 2.3 weergegeven vaststellingen en de inhoud van het onder 2.4 weergegeven proces-verbaal van aanhouding van de verdachte laten geen andere conclusie toe dan dat het onderzoek aan de kleding van de verdachte heeft plaatsgevonden op grond van art. 9, tweede lid, Opiumwet, inhoudende dat opsporingsambtenaren bevoegd zijn om personen die worden verdacht van bij de Opiumwet als misdrijf strafbaar gestelde feiten bij het bestaan van ernstige bezwaren tegen deze aan de kleding te onderzoeken. Hetgeen het Hof heeft vastgesteld - waarbij het Hof verdachtes antecedenten op het gebied van de Opiumwet heeft genoemd - brengt mee dat de verbalisanten tot het instellen van bedoeld onderzoek op grond van art. 9, tweede lid, Opiumwet niet bevoegd waren. Het enkele hebben van antecedenten ter zake levert immers nog geen ernstige bezwaren in de zin van voornoemde bepaling op die tot onderzoek aan de kleding van de verdachte konden leiden, ook niet in combinatie met de overige door het Hof vastgestelde feiten en omstandigheden. 2.6. Het middel is in zoverre terecht voorgesteld. Dit behoeft op grond van het navolgende echter niet tot cassatie te leiden. 2.7.1. Het hiervoor onder 2.5 overwogene houdt in dat sprake is geweest van een onherstelbaar vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv. Het namens de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep gevoerde verweer strekte ertoe dat dit verzuim tot uitsluiting van het bewijs van de bij het onderzoek aan de kleding van de verdachte aangetroffen schroevendraaiers en bivakmuts dient te leiden. 2.7.2. Het enkele feit dat sprake is van een onrechtmatig onderzoek aan de kleding, hetgeen een schending van het in art. 8 EVRM gewaarborgde recht oplevert, brengt nog niet mee dat het recht van de verdachte op een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 EVRM is geschonden. Het verweer van de verdediging is daarop ook niet gericht geweest. 2.7.3. Blijkens zijn hiervoor in 2.3 weergegeven overwegingen heeft het Hof het volgende vastgesteld. In de wijk Veldhuizen in Ede werden door een groep (voornamelijk Marokkaanse) jongeren op grote schaal en gedurende een reeds lange periode onder andere inbraken in woningen en bedrijven gepleegd. De politie is ter plaatse gegaan naar aanleiding van een melding op 15 september 2009 omstreeks 03.50 uur over een auto die zich al een half uur ophield op de Hermelijnlaan in Lunteren. De auto bleek op naam te staan van medeverdachte [medeverdachte 1], van wie het de politie ambtshalve bekend was dat deze zeer actief betrokken was bij woninginbraken. De verbalisanten zagen de auto rijden en stoppen in een S-bocht van de weg. Vanuit het aan de linkerzijde van de weg gelegen struikgewas liep een donkergeklede manspersoon via de achterzijde van de auto om de auto heen en nam plaats op de bijrijderstoel, waarna de auto met hoge snelheid wegreed. Nadat de auto tot staan was gebracht bleek dat deze daadwerkelijk door genoemde [medeverdachte 1] werd bestuurd, dat de verdachte daarin zat als bijrijder en een medeverdachte, [medeverdachte 2], achterin. Vervolgens zagen zij dat de jas en de broek van de verdachte nat waren en dat daar graszaden op zaten en dat ook de broek van [medeverdachte 2] nat was, dat daar graszaden op zaten en dat hij modder in zijn gezicht had. De Hoge Raad verwerpt het beroep. Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman en Y. Buruma, in bijzijn van de waarnemend griffier J.D.M. Hart, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 7 januari 2014.