ECLI:NL:HR:2014:51

10 januari 2014 Eerste Kamer nr. 13/00645 RM/EE Hoge Raad der Nederlanden Beschikking in de zaak van: 1. Mr. A.M.P.T. BLOKHUIS, in haar hoedanigheid van rechter-commissaris in het faillissement van Delta Digi B.V., 2. Mr. Eric SMIT, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Delta Digi B.V., VERZOEKERS tot cassatie, advocaat: mr. J.H.M. van Swaaij, t e g e n [verweerster],wonende te [woonplaats], VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. M.E. Bruning. Verzoekers zullen hierna ook worden aangeduid als de rechter-commissaris en de curator en verweerster als [verweerster]. Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de beschikkingen in de zaak 12/314 F van de rechtbank Arnhem van 28 september 2012 en 12 oktober 2012; b. de beschikking in de zaak 200.115.195 van het gerechtshof te Arnhem van 8 november 2012. De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht. Tegen de beschikking van het hof hebben de rechter-commissaris en de curator beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit. [verweerster] heeft verzocht het beroep te verwerpen. De conclusie van de Advocaat-Generaal G.R.B. van Peursem strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van de rechter-commissaris en overigens tot verwerping. De advocaat van de rechter-commissaris en de curator heeft bij brieven van 22 november 2013 op die conclusie gereageerd. 3Uitgangspunten in cassatie 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende. (i) Bij vonnis van 24 april 2012 is Delta Digi B.V., handelend onder de naam L’Avenir Kindermode, in staat van faillissement verklaard. Bij het faillissementsvonnis zijn de rechter-commissaris en de curator als zodanig benoemd en aangesteld. [verweerster] is de enige bestuurder van Delta Digi B.V. (ii) Op 6 september 2012 heeft een verhoor bij de rechter-commissaris plaatsgevonden waarbij [verweerster] en haar echtgenoot, [betrokkene], hebben toegezegd uiterlijk op 20 september 2012 diverse stukken aan de curator te zullen overleggen. (iii) Bij brief van 25 september 2012 heeft de curator de rechter-commissaris bericht dat hij op 20 september 2012 de door [verweerster] en [betrokkene] toegezegde stukken niet heeft ontvangen. De curator heeft in deze brief voorts opgemerkt dat het zijn voorkeur zou hebben dat door de rechtbank een bevel tot bewaring op de voet van art. 87 Fw wordt uitgesproken op grond van het niet verstrekken van de administratie en het niet verantwoorden van een contant opgenomen bedrag of het niet terugbetalen van dat bedrag. 3.2.1 De rechter-commissaris heeft naar aanleiding van deze brief op 28 september 2012 een voordracht aan de rechtbank gedaan tot inbewaringstelling op grond van art. 87 Fw. De rechtbank heeft bij beschikking van dezelfde datum bevolen dat [verweerster] in verzekerde bewaring wordt gesteld voor een periode van dertig dagen. [verweerster] is op 11 oktober 2012 in verzekerde bewaring gesteld. 3.2.2 Op verzoek van [verweerster] heeft de rechtbank bij beschikking van 12 oktober 2012 de verzekerde bewaring van [verweerster] geschorst onder de voorwaarde dat zij binnen vier weken alsnog de in die beschikking vermelde stukken aan de curator zal overleggen. Diezelfde dag is [verweerster] in vrijheid gesteld. 3.3.1 Het hof heeft de beschikkingen van 28 september 2012 en 12 oktober 2012 vernietigd en de voordracht van de rechter-commissaris tot inbewaringstelling van [verweerster] alsnog afgewezen. 3.3.2 Het hof heeft hiertoe als volgt overwogen. Mede in verband met het bepaalde in de art. 5 en 6 EVRM, heeft het hof te onderzoeken of er gronden aanwezig zijn die de inbewaringstelling, en daarmee de inbreuk op de persoonlijke vrijheid van de gefailleerde, rechtvaardigen. Daarbij moet het recht op de persoonlijke vrijheid van de gefailleerde worden afgewogen tegen de bij de inbewaringstelling betrokken belangen. Deze afweging valt uit in het voordeel van [verweerster], gelet op het feit dat de curator minder vergaande maatregelen ter beschikking stonden om aan de gewenste informatie te komen en niet is gebleken dat [verweerster] bewust informatie achterhoudt dan wel dat zij relevante gegevens laat verdwijnen of dat vluchtgevaar bestaat. De curator had zelf initiatief kunnen nemen om de gewenste gegevens langs andere weg te verkrijgen, door derden te benaderen. Daarnaast kon hij andere rechtsmaatregelen tegen [verweerster] treffen, zoals haar in rechte aanspreken op grond van art. 2:248 lid 2 BW. Overigens heeft [verweerster] wel degelijk relevante informatie verschaft. Niet valt in te zien dat de verlangde stukken niet ook zonder inbewaringstelling door haar zouden zijn overgelegd. aris Het cassatieberoep is mede ingesteld door de rechter-commissaris. Het beroep is in zoverre niet-ontvankelijk. De rechter-commissaris is op grond van art. 64 Fw als rechter belast met het toezicht op het beheer en de vereffening van de failliete boedel. Weliswaar kan de rechtbank op zijn voordracht bevelen dat de gefailleerde op de voet van art. 87 Fw in verzekerde bewaring wordt gesteld - zoals in dit geval is gebeurd -, maar ook bij die voordracht treedt de rechter-commissaris op in zijn hoedanigheid van rechter en uit hoofde van zijn wettelijke taak. De rechter-commissaris kan daarom niet worden aangemerkt als een verzoeker of belanghebbende die het recht toekomt een rechtsmiddel aan te wenden tegen de op zijn voordracht gegeven beschikking van de rechtbank. 5.1.1 Onderdeel I klaagt dat het hof heeft miskend dat de door hem gehanteerde, hiervoor in 3.3.2 genoemde maatstaf - kort gezegd: of er gronden aanwezig zijn die de inbewaringstelling, en daarmee de inbreuk op de persoonlijke vrijheid van de gefailleerde, rechtvaardigen -, niet voortvloeit uit art. 5 en 6 EVRM. 5.1.2 Het onderdeel stuit reeds af op het volgende. Het hof heeft de door hem gehanteerde maatstaf ontleend aan HR 2 december 1983, ECLI:NL:HR:1983:AG4705, NJ 1984/306 en HR 22 juli 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0324, NJ 1991/766. Deze beide beschikkingen zijn gewezen onder het oude art. 89 Fw, dat bepaalde dat het verzoek tot inbewaringstelling ‘moet’ worden toegestaan indien het gegrond is op het zonder geldige reden opzettelijk niet naleven van de verplichtingen die de gefailleerde in de art. 91, 105 en 106 Fw zijn opgelegd. In beide beschikkingen is de wet, mede onder verwijzing naar het in art. 5 EVRM bepaalde, aldus uitgelegd dat steeds de afweging dient plaats te vinden die het hof thans noemt, ook al spreekt art. 89 Fw oud in dit verband dwingend van ‘moet’. Bij de herziening van het procesrecht in 2002 is art. 89 Fw vervallen en is art. 87 lid 1 Fw aldus aangepast dat de rechtbank in de daar genoemde gevallen de inbewaringstelling ‘kan’ bevelen. Blijkens de op deze wijziging gegeven toelichting is beoogd aan te sluiten bij de nieuwe algemene regeling van lijfsdwang in de art. 585 e.v. Rv (Kamerstukken II 2000-2001, 27 824, nr. 3, p. 10-11). Dit brengt mee dat bij de beslissing of de gefailleerde op de voet van art. 87 lid 1 Fw in verzekerde bewaring moet worden gesteld, de in art. 587 Rv voor de toepassing van lijfsdwang voorgeschreven maatstaf – met de daarin besloten liggende eisen van proportionaliteit en subsidiariteit – van overeenkomstige toepassing is. Deze maatstaf stemt overeen met de maatstaf die in beide voormelde beschikkingen is neergelegd (Kamerstukken II 1999-2000, 26 855, nr. 3, p. 179 en 180). Ook indien het onderdeel terecht zou klagen dat deze maatstaf niet voortvloeit uit art. 5 en 6 EVRM, kan het dus niet tot cassatie leiden. Die maatstaf volgt immers in elk geval uit de wet en is reeds om die reden terecht door het hof toegepast. Die maatstaf is overigens niet in strijd met de art. 5 en 6 EVRM. 5.2 De onderdelen II en III keren zich tegen het oordeel van het hof dat de te verrichten belangenafweging in dit geval uitvalt in het voordeel van [verweerster]. Deze onderdelen zijn eveneens ongegrond. Het oordeel van het hof is verweven met waarderingen van feitelijke aard. Het geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, is niet onbegrijpelijk en is naar behoren gemotiveerd. De Hoge Raad: verklaart de rechter-commissaris niet-ontvankelijk in haar cassatieberoep; verwerpt het cassatieberoep voor zover ingesteld door de curator. Deze beschikking is gegeven door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, C.A. Streefkerk, C.E. Drion en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 10 januari 2014.