ECLI:NL:HR:2014:634

21 maart 2014

nr. 13/02163

Arrest

gewezen op het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën tegen de uitspraak van het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 21 maart 2013, nr. 12/00302, betreffende een aan [X] te [Z], België, (hierna: belanghebbende) gegeven beschikking als bedoeld in artikel 9h, lid 1, van het Uitvoeringsbesluit loonbelasting 1965.

Bij beschikking van 24 augustus 2010 heeft de Inspecteur afwijzend beslist op een verzoek van belanghebbende als bedoeld in artikel 9h, lid 1, van het Uitvoeringsbesluit loonbelasting 1965 (tekst 2010, hierna: het Besluit). De beschikking is, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur gehandhaafd.

De Rechtbank te Breda (nr. AWB 10/5370) heeft het tegen die uitspraak ingestelde beroep ongegrond verklaard.

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Hof.

Het Hof heeft de uitspraak van de Rechtbank vernietigd, het beroep gegrond verklaard, de uitspraak van de Inspecteur vernietigd en het verzoek om toepassing van de 30%-regeling ingewilligd. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2 Geding in cassatie

De Staatssecretaris heeft tegen ’s Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.

De Advocaat-Generaal R.E.C.M. Niessen heeft op 21 november 2013 geconcludeerd tot gegrondverklaring van het beroep.

Belanghebbende heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.

3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

3.1.1. Belanghebbende heeft de Belgische nationaliteit en woont in België.

3.1.2. Met ingang van 15 april 2001 is hij in dienst getreden bij [B] N.V. in Nederland. Voor deze tewerkstelling hebben belanghebbende en [B] N.V. verzocht om toepassing van de bewijsregel als bedoeld in artikel 9, lid 1, van het Besluit (hierna: de 30%-regeling). De Inspecteur heeft dit verzoek ingewilligd voor de periode 1 april 2001 tot en met 31 maart 2011.

3.1.3. Per 1 april 2009 is de tewerkstelling van belanghebbende bij [B] N.V. geëindigd en is hij benoemd als lid van de raad van commissarissen van [C] Holding N.V. Ook voor deze tewerkstelling in deeltijd is verzocht om toepassing van de 30%-regeling. De Inspecteur heeft dit verzoek toegewezen voor de periode 1 april 2009 tot en met 31 maart 2011.

3.1.4. Per 29 juni 2010 is belanghebbende benoemd tot commissaris van [A] B.V. (hierna: [A]). De tewerkstelling als commissaris van [C] Holding N.V. is ongewijzigd in stand gebleven.

3.1.5. Bij gezamenlijk verzoek hebben belanghebbende en [A] verzocht om toepassing van de 30%-regeling. De Inspecteur heeft dit verzoek afgewezen.

3.2. Voor het Hof was in geschil of belanghebbende recht heeft op toepassing van de 30%-regeling voor zijn werkzaamheden als commissaris van [A]. Het geschil spitste zich toe op de vraag of belanghebbende voor zijn tewerkstelling bij [A] uit een ander land is aangeworven in de zin van artikel 8, lid 2, van het Besluit, voor zover nodig in verbinding met artikel 9c van het Besluit. Indien deze vraag ontkennend moet worden beantwoord, was in geschil of belanghebbende dan niettemin op grond van het gelijkheidsbeginsel recht heeft op toepassing van de 30%-regeling.

3.3. Het Hof heeft geoordeeld dat de ratio van artikel 9c van het Besluit meebrengt dat de eis dat de periode tussen het einde van de tewerkstelling door de oude inhoudingsplichtige en de aanvang van de tewerkstelling door de nieuwe inhoudingsplichtige niet langer is dan drie maanden alleen geldt indien een eerdere tewerkstelling is geëindigd. Indien een bestaande, voor de 30%-regeling in aanmerking komende, tewerkstelling in stand blijft, is er volgens het Hof geen reden om de eis te stellen dat de tewerkstelling bij de nieuwe inhoudingsplichtige binnen drie maanden na de eerdere tewerkstelling tot stand komt. Volgens het Hof heeft belanghebbende recht op toepassing van de 30%-regeling voor zijn tewerkstelling bij [A] voor de resterende looptijd tot 31 maart 2011. Aan de vraag over de schending van het gelijkheidsbeginsel is het Hof niet toegekomen.

3.4.1. Het middel betoogt dat artikel 9c, lid 1, van het Besluit aan voortzetting van de toepassing van de 30%-regeling in de weg staat, omdat de periode tussen het einde van de tewerkstelling bij [B] N.V. en de aanvang van de tewerkstelling bij [A] langer is dan drie maanden.

3.4.2. Artikel 9c, lid 1, van het Besluit bepaalt dat indien een ingekomen werknemer tijdens de looptijd van de 30%-regeling een andere inhoudingsplichtige krijgt, op gezamenlijk verzoek van de werknemer en de nieuwe inhoudingsplichtige de bewijsregel gedurende de resterende looptijd van toepassing blijft, mits de periode tussen het einde van de tewerkstelling door de oude inhoudingsplichtige en de aanvang van de tewerkstelling door de nieuwe inhoudingsplichtige niet langer is dan drie maanden.

3.4.3. De Nota van toelichting bij artikel 9c, lid 1, van het Besluit (Stb. 2000, 640, blz. 23) vermeldt het volgende over het slot van die bepaling:

In de slotzinsnede van het eerste lid is bepaald dat een verzoek om voortzetting van de bewijsregel niet kan worden gedaan indien een werknemer er langer dan drie maanden over heeft gedaan een nieuwe dienstbetrekking te vinden. De reden hiervoor is dat de deskundigheid van de ingekomen werknemer dan kennelijk minder schaars is, zodat hij niet meer voor toepassing van de bewijsregel kwalificeert, terwijl in dat geval ten aanzien van de nieuwe werkgever de werknemer niet meer wezenlijk als ingekomen kan worden beschouwd.

3.4.4. Blijkens deze toelichting strekt het slot van artikel 9c, lid 1, van het Besluit ertoe buiten discussie te stellen dat aan het vereiste van schaarse specifieke deskundigheid van de werknemer niet meer kan worden voldaan bij overschrijding van een termijn van drie maanden tussen het einde van de tewerkstelling door de oude inhoudingsplichtige en de aanvang van de tewerkstelling door de nieuwe inhoudingsplichtige (vgl. HR 28 april 2006, nr. 40217, ECLI:NL:HR:2006:AW4057, BNB 2006/261).

3.4.5. Aangezien de tewerkstelling van belanghebbende bij [A] is aangevangen langer dan drie maanden na de beëindiging van de voorafgaande tewerkstelling bij [B] N.V., brengt hetgeen hiervoor in 3.4.4 is overwogen mee dat ervan wordt uitgegaan dat belanghebbende niet voldoet aan het vereiste van schaarse specifieke deskundigheid uit artikel 8, lid 2, letter b, van het Besluit. De omstandigheid dat belanghebbende direct na de beëindiging van de tewerkstelling bij [B] N.V. bij [C] Holding N.V. in deeltijd werkzaamheden is gaan verrichten die voor de toepassing van de 30%-regeling in aanmerking komen maakt dat niet anders. Gelet op de bewoordingen daarvan is artikel 9c, lid 1, van het Besluit niet van toepassing indien een werknemer op wie de 30%-regeling van toepassing is een andere dienstbetrekking aanvaardt zonder dat de tewerkstelling waarop die bewijsregel van toepassing is wordt beëindigd, en zonder dat sprake is van een eerdere tewerkstelling waarop de 30%-regeling van toepassing was en die niet langer dan drie maanden tevoren is beëindigd.

3.4.6. Het voorgaande betekent dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat belanghebbende recht heeft op toepassing van de 30%-regeling voor zijn tewerkstelling bij [A]. Het middel slaagt derhalve.

3.4.7. ’

s Hofs uitspraak kan niet in stand blijven. De Hoge Raad kan de zaak afdoen. Belanghebbende heeft voor het Hof subsidiair een beroep gedaan op het gelijkheidsbeginsel, omdat hij zijn situatie vergelijkbaar acht met de in onderdeel 4.7 van de uitspraak van het Hof genoemde gevallen waarin de Inspecteur artikel 9c van het Besluit wel toepast. Dit beroep moet worden verworpen, aangezien die gevallen niet voldoende vergelijkbaar zijn met het geval van belanghebbende. Voor zover het gaat om gevallen waarin de arbeidstijd van de betrokkene wordt uitgebreid, betreft het gevallen waarin geen sprake is van tewerkstelling door een andere inhoudingsplichtige of waarin de tewerkstelling bij een inhoudingsplichtige wordt beëindigd. Voor zover het gaat om gevallen waarin de totale arbeidstijd gelijk blijft, ziet de handelwijze van de Inspecteur alleen op gevallen waarin de omvang van een bestaande tewerkstelling bij een inhoudingsplichtige wordt verminderd. In het licht van de toepassing van artikel 9c van het Besluit zijn deze gevallen niet vergelijkbaar met dat van belanghebbende, waarin de bestaande tewerkstelling bij een inhoudingsplichtige ongewijzigd blijft en daarnaast een andere dienstbetrekking wordt aanvaard.

3.4.8. Het voorgaande brengt mee dat artikel 9c van het Besluit niet op belanghebbende kan worden toegepast. Voor dat geval is niet in geschil dat de Inspecteur toepassing van de 30%-regeling terecht heeft geweigerd.

4 Proceskosten

De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.

De Hoge Raad:

verklaart het beroep in cassatie gegrond,

vernietigt de uitspraak van het Hof, en

bevestigt de uitspraak van de Rechtbank.

Dit arrest is gewezen door de vice-president M.W.C. Feteris als voorzitter, en de raadsheren C. Schaap, P.M.F. van Loon, M.A. Fierstra en Th. Groeneveld, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier F. Treuren, en in het openbaar uitgesproken op 21 maart 2014.