ECLI:NL:HR:2015:1473

5 juni 2015 Eerste Kamer 14/05223 LZ/EE Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: HSK B.V.,gevestigd te Leeuwarden, VERZOEKSTER tot cassatie, advocaten: mr. D. Rijpma en mr. R.L. Bakels, t e g e n [verweerster],gevestigd te [vestigingsplaats], VERWEERSTER in cassatie, niet verschenen. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als HSK en [verweerster]. Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak C/17/136750, faillissementsnummer C/17/14/182 van de rechtbank Noord-Nederland van 2 september 2014 en 11 september 2014; b. het arrest in de zaak 200.156.226/01 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 9 oktober 2014. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. Tegen het arrest van het hof heeft HSK beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest en het oproepingsexploot zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. [verweerster] heeft geen verweerschrift ingediend. De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot vernietiging van het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden, van 9 oktober 2014 en tot verwijzing. 3.1 HSK is op het daartoe strekkende verzoek van [verweerster] bij vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, van 2 september 2014 bij verstek in staat van faillissement verklaard. Bij verzetschrift, ingekomen op 3 september 2014 ter griffie van die rechtbank, is HSK van dit vonnis in verzet gekomen. Het verzet is op 9 september 2014 mondeling behandeld in aanwezigheid van de statutair directeuren van partijen, beiden vergezeld van hun advocaat. De rechtbank heeft het verzet bij vonnis van 11 september 2014 ongegrond verklaard. 3.2 Het hof heeft, voor zover thans van belang, HSK in haar beroep tegen het vonnis van 2 september 2014 niet-ontvankelijk verklaard, en het vonnis van 11 september 2014 bekrachtigd. Het heeft daartoe onder meer overwogen: “3.6 Met betrekking tot de vraag of HSK op rechtsgeldige wijze is opgeroepen voor de zitting van 2 september 2014, neemt het hof het volgende in aanmerking. In artikel 1.1.4.3 van het Procesreglement verzoekschriftprocedures insolventiezaken rechtbanken is – voor zover van belang – het volgende bepaald: "Indien het verzoek op de zitting wordt behandeld, wordt de oproeping voor de behandeling van het verzoek als volgt gedaan: - door de rechtbank: aan de verzoeker bij gewone brief en aan de verweerder zowel bij aangetekende brief als bij gewone brief, of - door de verzoeker nadát de rechtbank hem heeft medegedeeld tegen welke datum, welk tijdstip en op welke wijze de verweerder moet worden opgeroepen." De feitelijke gang van zaken was als volgt. [verweerster] heeft bij brief van 8 juli 2014 een concept faillissementsrekest van dezelfde datum aan HSK toegezonden. Daarbij is aangegeven dat indien niet binnen drie dagen tot betaling wordt overgegaan, [verweerster] het faillissementsrekest zal laten aanbrengen bij de rechtbank Noord-Nederland. Op 22 juli 2014 heeft [verweerster] de oproeping tegen de zitting van 2 september 2014 te 10.00 uur aan HSK door de deurwaarder doen betekenen om alsdan te worden gehoord op het verzoekschrift tot faillietverklaring. Op 20 augustus 2014 is het verzoekschrift ingekomen ter griffie van de rechtbank. Op 2 september 2014, aanvangende te 10.00 uur, vond de zitting plaats. Naar het oordeel van het hof is HSK aldus op rechtsgeldige wijze opgeroepen. Meer in het bijzonder stemt deze wijze van oproepen overeen met de tweede variant zoals beschreven in het hiervoor aangehaalde procesreglement. Nu datum en tijdstip van oproeping overeenstemmen met het moment waarop de behandeling heeft plaatsgevonden, moet immers worden aangenomen dat de in die tweede variant bedoelde mededeling is gedaan. Het hof gaat voorbij aan hetgeen HSK heeft aangevoerd met betrekking tot een telefoongesprek dat [de statutair directeur van HSK] [betrokkene] op 22 juli 2014 zou hebben gevoerd met een medewerker van de griffie van de rechtbank. In de eerste plaats omdat voldoende gemotiveerd is bestreden dat dit gesprek daadwerkelijk heeft plaatsgevonden en HSK ter zake geen (voldoende gespecificeerd) bewijsaanbod heeft gedaan. In de tweede plaats omdat de mededeling die [betrokkene] zou zijn gedaan, te weten dat er op 22 juli 2014 geen verzoekschrift als door hem bedoeld bij de rechtbank was binnengekomen, hetgeen overigens feitelijk juist was, niet afdoet aan de rechtsgeldigheid van de oproeping als zodanig. Het laatste geldt evenzeer voor de beweerdelijke eerdere ervaring van [betrokkene] met de advocaat van [verweerster], die toen optrad voor een andere partij, waarbij deze een oproeping voor een faillissementszitting slechts als incasso-instrument zou hebben gebruikt. Ook hieraan kon HSK niet de betekenis toekennen die zij eraan stelt te hebben toegekend, te weten dat zij erop mocht vertrouwen dat haar niet-verschijnen ter zitting zonder consequenties zou zijn omdat het de oproeping aan rechtsgeldigheid zou ontbreken.” 3.7 Wil aangenomen kunnen worden dat een schuldenaar tegen wie het verzoek tot faillietverklaring is gericht, verkeert in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen, dan moet tenminste één (onbetaalde) vordering van de aanvrager summierlijk komen vast te staan, en moet van één andere onbetaalde vordering op de schuldenaar blijken. Of er sprake is van de toestand van opgehouden hebben te betalen moet aan de hand van de ook verder gebleken gegevens worden beoordeeld. 3.8 De vraag of de schuldenaar verkeert in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen dient te worden beoordeeld aan de hand van gegevens die thans gelden. Er vindt derhalve een toetsing ex nunc plaats. Als het faillissement echter bevoegdelijk is uitgesproken, kan het niet in hoger beroep worden vernietigd op de grond dat de vordering van de aanvrager inmiddels is voldaan. Wanneer immers de staat van faillissement is ingetreden, bepaalt deze ook de rechtspositie van de andere schuldeisers en behoort de mogelijkheid van vernietiging niet meer afhankelijk te zijn van de schuldeiser die het faillissement heeft aangevraagd (vgl. HR 10 november 2006, NJ 2006, 610). Aangezien [verweerster] HSK op een juiste wijze heeft opgeroepen en HSK de schuld aan [verweerster] pas heeft voldaan nadat HSK bij vonnis van 2 september 2014 failliet is verklaard, kan niet gesteld worden dat dit vonnis op die grond moet worden vernietigd. Het voorgaande leidt tot het oordeel dat [verweerster] het faillissement van HSK terecht en bevoegdelijk heeft uitgelokt.” 3.3.1 De Hoge Raad ziet aanleiding allereerst onderdeel 3 te behandelen. Het klaagt onder meer dat het hof heeft miskend dat in een geval als het onderhavige de vraag of het vorderingsrecht van de aanvrager van het faillissement (nog) bestaat, dient te worden beoordeeld naar het moment van de uitspraak op het verzet dat door de schuldenaar is ingesteld tegen het verstekvonnis waarbij hij is failliet verklaard. 3.3.2 In rov. 3.8 heeft het hof terecht vooropgesteld dat de vraag of de schuldenaar verkeert in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen, dient te worden beoordeeld aan de hand van gegevens die gelden ten tijde van de door de rechter te geven beslissing, en dat derhalve een toetsing ‘ex nunc’ plaatsvindt. Uitgangspunt in een geding tot faillietverklaring is immers dat de rechter zijn beslissing baseert op de toestand ten tijde van zijn uitspraak (vgl. HR 3 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ1058, NJ 2013/275, en HR 17 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:98, NJ 2014/61). Ook de vraag of is voldaan aan het vereiste dat de aanvrager van het faillissement een vordering op de schuldenaar heeft, dient de rechter te beantwoorden aan de hand van de toestand ten tijde van zijn uitspraak. Vorenstaand uitgangspunt geldt zowel voor de rechter die in eerste aanleg oordeelt over een aangifte of een verzoek tot faillietverklaring (art. 2-7 Fw) als voor de rechter die daarover oordeelt na aanwending van het rechtsmiddel van verzet (art. 8 lid 2 en art. 10 Fw) dan wel hoger beroep (art. 8 leden 1 en 3, art. 9 en art. 11 Fw). 3.3.3 Op het hiervoor in 3.3.2 weergegeven uitgangspunt is in HR 10 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY6204, NJ 2006/610, een nuancering aanvaard. Indien op een daartoe strekkende aanvraag een faillissement is uitgesproken, bepaalt de daarmee ingetreden toestand van faillissement de rechtspositie van alle schuldeisers. Daarbij past dat de appelrechter niet reeds gehouden is het vonnis van faillietverklaring te vernietigen op de enkele grond dat de schuldenaar stelt, en de aanvrager niet weerspreekt of zelfs erkent, dat het aan de rechter in eerste aanleg summierlijk gebleken vorderingsrecht van de aanvrager niet bestaat. Ook in zo’n geval mag de appelrechter dus zelfstandig beoordelen of summierlijk blijkt van het vorderingsrecht van de aanvrager. Opmerking verdient dat de appelrechter ook in het hier bedoelde geval, op grond van het hiervoor in 3.3.2 weergegeven uitgangspunt, zijn beslissing voor het overige dient te baseren op de toestand ten tijde van zijn uitspraak. 3.3.4 Anders dan het hof in rov. 3.8 kennelijk tot uitgangspunt heeft genomen, is de hiervoor in 3.3.3 bedoelde nuancering beperkt tot het geval dat de schuldenaar in staat van faillissement is verklaard nadat hij op de aanvraag tot faillietverklaring is gehoord, en hij vervolgens daartegen op de voet van art. 8 lid 1 Fw (tijdig) hoger beroep instelt. Die nuancering is echter niet op haar plaats in het geval dat de schuldenaar niet op de aanvraag is gehoord voordat hij in staat van faillissement is verklaard, en hij vervolgens daartegen op de voet van art. 8 lid 2 Fw (tijdig) verzet doet. Het rechtsmiddel van verzet heeft de strekking dat het geding waarin verstek was verleend, op tegenspraak in dezelfde instantie wordt voortgezet. Het biedt de gedaagde die niet was verschenen en daardoor zijn belangen bij de rechter niet kon verdedigen, daartoe alsnog de gelegenheid, hetgeen strookt met het beginsel van hoor en wederhoor (vgl. HR 23 juni 1993, ECLI:NL:HR:1993:AD1902, NJ 1993/559). Met die strekking van het rechtsmiddel van verzet en met de ingrijpende gevolgen die een faillietverklaring heeft, verdraagt zich niet dat de schuldenaar die zich tegen de bij verstek uitgesproken faillietverklaring wenst te verzetten, bijvoorbeeld met de stelling dat de vordering van de aanvrager niet of niet langer bestaat – welke stelling, indien juist, die aanvrager de bevoegdheid ontneemt het faillissement uit te lokken – bij dat verweer geen baat meer kan hebben. 3.3.5 Op grond van het vorenstaande, en gelet op de door HSK op dit punt voorgedragen grief (rov. 3.3), slaagt de klacht van onderdeel 3 die ertoe strekt dat het hof had dienen te onderzoeken of de vordering van [verweerster] nog bestond ten tijde van de uitspraak van de rechtbank op het verzet. 3.4.1 Bij deze stand van zaken heeft HSK geen belang bij de klachten van de onderdelen 1 en 2. De Hoge Raad ziet evenwel aanleiding, bij wege van overweging ten overvloede, het navolgende op te merken naar aanleiding van onderdeel 1, dat zich keert tegen het in rov. 3.6 neergelegde oordeel dat HSK voor de zitting van 2 september 2014 behoorlijk opgeroepen was. 3.4.2 Uit de door het hof vastgestelde gang van zaken blijkt dat de advocaat van [verweerster], na HSK bij brief van 8 juli 2004 een conceptverzoekschrift te hebben toegezonden met de mededeling dat dit, bij uitblijven van betaling, bij de rechtbank zou worden ingediend, HSK bij exploot van 22 juli 2014 heeft doen oproepen tegen de zitting van 2 september 2014 te 10.00 uur om alsdan te worden gehoord op het verzoekschrift tot faillietverklaring. HSK heeft in hoger beroep, onweersproken, aangevoerd dat bij het oproepingsexploot bedoeld conceptverzoekschrift aan HSK is betekend en dat in het exploot naar dat stuk werd verwezen met de woorden: “een verzoekschrift waarmee requirant(e) zich heeft gewend tot de rechtbank Noord-Nederland” Eveneens staat vast dat het verzoekschrift eerst op 20 augustus 2014 ter griffie is ingekomen. 3.4.3 Indien [verweerster] voorafgaand aan het uitbrengen van het exploot van de zijde van de rechtbank reeds was meegedeeld tegen welke datum, welk tijdstip en op welke wijze HSK diende te worden opgeroepen – hetgeen het hof (in rov. 3.6), afleidt uit de enkele omstandigheid dat die gegevens overeenstemmen met het moment waarop de behandeling daadwerkelijk heeft plaatsgevonden – heeft de rechtbank derhalve die mededeling gedaan voordat het verzoekschrift was ingediend. Dat staat op gespannen voet met art. 1.1.4.3 van het Procesreglement verzoekschriftprocedures insolventiezaken rechtbanken (Stcrt. 2009, nr. 53) dat luidt als hiervoor in 3.2 (in rov. 3.6 van het hofarrest) vermeld en dat is opgenomen in de afdeling (1.1.4) getiteld ‘Behandeling van het verzoek’, hetgeen impliceert dat sprake is van een verzoek en – gelet op art. 5 lid 1 Fw – dus van een ingediend verzoekschrift. Een dergelijke gang van zaken is bovendien niet zonder risico’s voor de verweerder. Deze handelwijze brengt immers mee dat de verweerder gedurende enige tijd – in het onderhavige geval gedurende meer dan vier weken – in de veronderstelling verkeert dat de aanvrage van het faillissement op een bepaalde dag zal worden behandeld, zonder dat bij de rechtbank die aanvrage bekend is. Daardoor kunnen misverstanden rijzen zoals die volgens HSK in dit geval zijn opgetreden en wordt het de verweerder onmogelijk gemaakt op enigerlei wijze met de rechtbank over de zaak te communiceren, bijvoorbeeld om een aanhouding van de behandeling te verzoeken. 3.4.4 Mocht (de advocaat van) [verweerster] op eigen gezag, dus zonder voorafgaande mededeling daaromtrent van de rechtbank, dag en uur van de zitting in het exploot hebben opgenomen, dan verdient opmerking dat voormeld voorschrift uit het toepasselijke procesreglement de tijdsvolgorde aangeeft van mededeling door de rechtbank en oproeping door de verzoeker, zodat de oproeping reeds op die grond niet behoorlijk is geweest. De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 9 oktober 2014; verwijst het geding naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van HSK begroot op € 119,82 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk, C.E. Drion, G. de Groot en M.V. Polak, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 5 juni 2015.