ECLI:NL:HR:2015:1756

30 juni 2015 Strafkamer nr. 14/01438 Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof Amsterdam van 7 maart 2014, nummer 23/001464-12, in de strafzaak tegen: [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1956. 1Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. G. Spong, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Advocaat-Generaal P.C. Vegter heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. 2.1. Het middel komt op tegen 's Hofs verwerping van het door de verdediging ter zake van feit 1 gevoerde verweer dat art. 344 Sr een specialis behelst van het in art. 343 Sr omschreven faillissementsdelict. 2.2.1. Aan de verdachte is onder 1 tenlastegelegd dat: "1. primair hij in de periode van 1 augustus 2005 tot 1 november 2005 te Blaricum en/of Bussum en/of te Hilversum, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met (een) ander(en), te weten [betrokkene 1], zijnde bestuurder van [A] B.V. en/of [betrokkene 2], en/of een of meer andere mededader(s), terwijl [A] B.V. bij vonnis van de rechtbank te Amsterdam d.d. 11 oktober 2005 in staat van faillissement was verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers van [A] B.V., - (een) ba(a)t(en) niet heeft verantwoord en/of verantwoord en/of (een) goed(eren) aan de boedel heeft onttrokken en/of onttrekt en/of - enig(e) goed(eren) om niet en/of klaarblijkelijk beneden de waarde heeft vervreemd en/of - ter gelegenheid van het faillissement van [A] B.V. en/of op een tijdstip waarop hij en/of zijn mededader(s) wist(en) dat het faillissement niet kon worden voorkomen, een of meerdere van de schuldeiser(s) van [A] B.V. op enige wijze heeft bevoordeeld en/of bevoordeelt, immers heeft verdachte en/of [betrokkene 1] en/of [betrokkene 2] en/of een of meer andere mededader(s): - een nieuwe leningsovereenkomst opgesteld tussen [A] B.V. en [B] B.V., met daarin opgenomen dat [A] B.V. als schuldenaar de verplichting heeft om tot meerdere zekerheid voor de terugbetaling aan [B] B.V. als schuldeiser stil pandrecht te verlenen op alle bestaande en toekomstige vorderingen daaronder begrepen eventuele andere rechten ingevolge de uitoefening van het bedrijf van [A] B.V., welke leningsovereenkomst geantedateerd is op 2 november 2004 (rubriek 9 p. 164) en/of - werkzaamheden die verricht waren door [A] B.V. gefactureerd vanuit de nieuwe B.V., [C] B.V. i.o. en/of - het geld van de debiteuren van [A] B.V. dat binnenkwam op de rekening van [A] B.V. doorgestort naar de rekening van [B] B.V. en/of - een te lage overnameprijs voor de activa van [A] B.V. vastgesteld van EUR 5.000,-; 1. subsidiair hij in de periode van 1 augustus 2005 tot 1 november 2005 te Blaricum en/of Bussum en/of te Hilversum, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met (een) ander(en), althans alleen, - in geval van faillissement, of in het vooruitzicht daarvan, nu het faillissement van [A] B.V. is gevolgd op 11 oktober 2005, ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers, (een) goed(eren) aan de boedel heeft onttrokken en/of een betaling heeft aangenomen van een niet opeisbare schuld en/of van een opeisbare schuld, terwijl hij, verdachte, en of zijn mededader(s) in het laatste geval wist(en) dat het faillissement van de schuldenaar, te weten [A] B.V., reeds was aangevraagd of ten gevolge van overleg met de schuldenaar, te weten [A] B.V. en/of - bij verificatie van de schuldvorderingen in geval van faillissement, een niet bestaande schuldvordering heeft voorgewend of een bestaande tot een verhoogd bedrag heeft doen gelden, immers heeft hij, verdachte en/of zijn mededader(s): - een nieuwe leningsovereenkomst opgesteld tussen [A] B.V. en [B] B.V., met daarin opgenomen dat [A] B.V. als schuldenaar de verplichting heeft om tot meerdere zekerheid voor de terugbetaling aan [B] B.V. als schuldeiser stil pandrecht te verlenen op alle bestaande en toekomstige vorderingen daaronder begrepen eventuele andere rechten ingevolge de uitoefening van het bedrijf van [A] B.V., welke leningsovereenkomst geantedateerd is op 2 november 2004 en/of - werkzaamheden die verricht waren door [A] B.V. gefactureerd vanuit de nieuwe B.V., [C] B.V. i.o. en/of - het geld van de debiteuren van [A] B.V. dat binnenkwam op de rekening van [A] B.V. doorgestort naar de rekening van [B] B.V. en/of - een te lage overnameprijs voor de activa van [A] B.V. vastgesteld van EUR 5.000,-." 2.2.2. Daarvan is bewezenverklaard dat: "1. primair hij in de periode van 1 augustus 2005 tot 1 november 2005 in Nederland, tezamen en in vereniging met anderen, te weten [betrokkene 1], zijnde bestuurder van [A] B.V. en [betrokkene 2], terwijl [A] B.V. bij vonnis van de rechtbank te Amsterdam van 11 oktober 2005 in staat van faillissement was verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers van [A] B.V., - baten aan de boedel heeft onttrokken, immers heeft verdachte en [betrokkene 1] en [betrokkene 2]: - een nieuwe leningsovereenkomst opgesteld tussen [A] B.V. en [B] B.V., met daarin opgenomen dat [A] B.V. als schuldenaar de verplichting heeft om tot meerdere zekerheid voor de terugbetaling aan [B] B.V. als schuldeiser stil pandrecht te verlenen op alle bestaande en toekomstige vorderingen daaronder begrepen eventuele andere rechten ingevolge de uitoefening van het bedrijf van [A] B.V., welke leningsovereenkomst geantedateerd is op 2 november 2004 en - werkzaamheden die verricht waren door [A] B.V. gefactureerd vanuit de nieuwe B.V., [C] B.V. i.o. en - het geld van een debiteur van [A] B.V. dat binnenkwam op de rekening van [A] B.V. doorgestort naar de rekening van [B] B.V. en - een te lage overnameprijs voor de activa van [A] B.V. vastgesteld van EUR 5.000,00." 2.2.3. Het Hof heeft het bewezenverklaarde - onder aanhaling van art. 343 Sr als mede toepasselijk wettelijk voorschrift - gekwalificeerd als "medeplegen van als bestuurder van een rechtspersoon welke in staat van faillissement is verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van de rechtspersoon enig goed aan de boedel onttrokken hebben". 2.3. Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen: "De raadsman heeft ter terechtzitting van dit hof - in de kern en zakelijk weergegeven - bepleit dat het bepaalde in artikel 55, tweede lid van het Wetboek van Strafrecht (hierna Sr) zich verzet tegen een veroordeling ter zake van het onder 1 primair tenlastegelegde medeplegen van een bedrieglijke bankbreuk. Daartoe is door de raadsman het volgende aangevoerd. Artikel 343 Sr stelt strafbaar de bestuurder of de commissaris van een rechtspersoon welke in staat van faillissement is verklaard. De verdachte bezit geen van beide hoedanigheden. Hoewel gelet op de jurisprudentie van de Hoge Raad in beginsel een veroordeling ter zake van medeplegen van een dergelijk kwaliteitsdelict tot de mogelijkheden behoort, staat artikel 344 Sr, dat aan de verdachte hetgeen hem onder 1 subsidiair is tenlastegelegd hieraan in de weg. In artikel 344 Sr is immers een strafbepaling opgenomen die expliciet ziet op faillissementsdelicten gepleegd door derden, zodat sprake is van een specialiteitsverhouding. Gelet op het bepaalde in artikel 55, tweede lid, Sr dient de speciale bepaling te worden toegepast. Het hof begrijpt de conclusie die de raadsman aan zijn betoog heeft verbonden aldus, dat het onder 1 primair bewezen verklaarde gelet op de specialiteitsverhouding niet gekwalificeerd kan worden op de voet van artikel 343 Sr, zodat de verdachte - naar het hof de raadsman begrijpt - van het onder 1 primair ten laste gelegde dient te worden vrijgesproken. Het hof overweegt daartoe het volgende. De stelling van de raadsman dat artikel 344 Sr een specialis is van artikel 343 Sr vindt geen steun in het recht. Reeds daarom verwerpt het hof het verweer van de raadsman. Het hof legt de tenlastelegging zo uit dat de steller daarvan beoogd heeft de verhouding tussen beide delictsomschrijvingen aldus te bepalen dat artikel 343 Sr een kwaliteitsdelict is waarvan als normadressaat zijn aangewezen de bestuurders en commissarissen van de gefailleerde rechtspersoon. De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO, geen nadere motivering nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. Juist is dat de wetgever paulianeuze gedragingen die zijn verricht door een ander dan de gefailleerde schuldenaar of zijn bestuurder(s) in een afzonderlijke strafbepaling, te weten artikel 344 Sr, heeft ondergebracht, maar dat laat onverlet dat deze 'derden' onder omstandigheden ook in zodanige mate met die schuldenaar of zijn bestuurders kunnen hebben samengewerkt, dat zij tevens kunnen worden vervolgd voor het strafrechtelijk deelnemen aan bedrieglijke bankbreuk als bedoeld in artikel 343 Sr. De tenlastelegging kan in redelijkheid aldus worden begrepen. Naar het oordeel van het hof is van tegenstrijdigheid in de tenlastelegging geen sprake. Het hof verwerpt het verweer van de raadsman." 2.4.1. Art. 343 Sr luidt: "De bestuurder of commissaris van een rechtspersoon welke in staat van faillissement is verklaard, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie, indien hij ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van de rechtspersoon: 1°. hetzij lasten verdicht heeft of verdicht, hetzij baten niet verantwoord heeft of niet verantwoordt, hetzij enig goed aan de boedel onttrokken heeft of onttrekt; 2°. enig goed hetzij om niet, hetzij klaarblijkelijk beneden de waarde heeft vervreemd; 3°. ter gelegenheid van het faillissement of op een tijdstip waarop hij wist dat het faillissement niet kon worden voorkomen, een van de schuldeisers op enige wijze bevoordeeld heeft of bevoordeelt; 4°. niet voldaan heeft of niet voldoet aan de op hem rustende verplichtingen ten opzichte van het voeren van een administratie ingevolge artikel 10, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, artikel 15i, eerste lid, van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek of artikel 5, eerste lid, van de Wet op de formeel buitenlandse vennootschappen in samenhang met artikel 10, eerste lid, van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, en het bewaren en te voorschijn brengen van boeken, bescheiden en andere gegevensdragers in die artikelen bedoeld." 2.4.2. Art. 344 Sr luidt, voor zover hier van belang: "Hetzij met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren en zes maanden en geldboete van de vijfde categorie, hetzij met één van deze straffen wordt gestraft hij die: 1°. in geval van faillissement, of in het vooruitzicht daarvan, indien het faillissement is gevolgd, ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers, enig goed aan de boedel onttrekt, of betaling aanneemt, hetzij van een niet opeisbare schuld, hetzij van een opeisbare schuld, in het laatste geval wetende dat het faillissement van de schuldenaar reeds was aangevraagd of ten gevolge van overleg met de schuldenaar; 2°. bij verificatie van de schuldvorderingen in geval van faillissement, een niet bestaande schuldvordering voorwendt of een bestaande tot een verhoogd bedrag doet gelden." 2.4.3. De geschiedenis van de totstandkoming van art. 344 Sr houdt onder meer het volgende in: "Twee op zich zelf staande misdrijven betreft het hier, die in geenen deele onder de gevallen van medepligtigheid aan eenvoudige of bedriegelijke bankbreuk behooren begrepen te worden en daarmede aan den anderen kant ook wel kunnen concurreren. Het is dus onjuist te eischen, dat het onttrekken van goederen aan den boedel geschied zij 'dans l'intérêt du failli', gelijk de fransche wet van 1838 bepaalde, of 'im Interesse eines Kaufmans, welcher seine Zahlungen eingestellt hat', zooals § 282 D. Wb. het uitdrukt (...). Wel moet vaststaan, dat de dader gehandeld hebbe ter bedrieglijke verkorting van de regten der schuldeischers. Ook mag hier niet gesproken worden, met art. 9 der wet van 1837, van zamenspanning met den bankbreukige om zijne goederen te verduisteren." (H.J. Smidt, Geschiedenis van het Wetboek van Strafrecht, deel III, 1882, p. 20) 2.5. Noch de tekst van de wet, noch de hiervoor weergegeven wetsgeschiedenis biedt steun voor de aan het verweer en aan het middel ten grondslag gelegde opvatting dat art. 344 Sr een specialis behelst van art. 343 Sr. In art. 344 Sr heeft de wetgever immers strafbaar gesteld het - kort gezegd - door "derden" plegen van faillissementsdelicten, terwijl art. 343 Sr zich richt tegen de bestuurder of commissaris van een rechtspersoon welke in staat van faillissement is verklaard. Het hiervoor onder 2.3 weergegeven oordeel van het Hof dat bedoelde opvatting geen steun vindt in het recht, ook niet indien de verdachte niet de hoedanigheid van bestuurder of commissaris van de rechtspersoon heeft en hem het medeplegen van art. 343 Sr ten laste is gelegd, is derhalve juist. 2.6. Het middel faalt. De Hoge Raad verwerpt het beroep. Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren J. de Hullu en V. van den Brink, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 30 juni 2015.