ECLI:NL:HR:2015:248

6 februari 2015 Eerste Kamer 14/04700 LZ Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [verzoeker],wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: mr. J. van Weerden. Verzoeker zal hierna ook worden aangeduid als [verzoeker]. Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak met het insolventienummer C/03/13/642 R van de rechtbank Limburg van 24 juni 2014; b. het arrest in de zaak HV 200.151.659/01 van het gerechtshof 's-Hertogenbosch van 11 september 2014. Het arrest van het is aan dit arrest gehecht. Tegen het arrest van het hof heeft [verzoeker] beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot vernietiging van het arrest van het gerechtshof 's Hertogenbosch en tot terugwijzing naar dat hof. 3.1 Ten aanzien van [verzoeker] is de schuldsaneringsregeling van toepassing verklaard. In de eerste aanleg van deze procedure is de schuldsanering tussentijds beëindigd op grond van art. 350 lid 3, aanhef en onder c en d, Fw, zonder toekenning van de schone lei. Reden voor de beëindiging is dat [verzoeker] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van zijn uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende informatie-, sollicitatie- en arbeidsplicht en dat hij een verwijtbare boedelachterstand en nieuwe schulden heeft laten ontstaan. 3.2 Het hoger beroep is ingesteld op naam van [verzoeker]. Het hof heeft [verzoeker] in dit hoger beroep niet-ontvankelijk verklaard. Daartoe heeft het als volgt overwogen. [verzoeker] is ter zitting in hoger beroep op 25 augustus 2014 niet verschenen. Zijn advocaat heeft verklaard dat zij nimmer direct, schriftelijk, telefonisch of in persoon, contact heeft gehad met [verzoeker]. Het contact verliep immer via een adviseur, [betrokkene], werkzaam bij [A] te Maastricht. De advocaat beschikte niet over een afschrift van een volmacht van [verzoeker] aan [betrokkene] waaruit afdoende blijkt dat [betrokkene] daadwerkelijk bevoegd is om namens [verzoeker] opdracht te geven voor de onderhavige appelprocedure. De advocaat heeft desverzocht een termijn van twee dagen gekregen om alsnog een volmacht in het geding te brengen. (rov. 3.6.1-3.6.2) Bij faxbericht van 27 augustus 2014 heeft de advocaat het hof bericht dat zij verwachtte een dag later een machtiging van [verzoeker] aan [betrokkene] te ontvangen. Zij heeft geschreven deze machtiging terstond aan het hof te zullen doorzenden. Het hof heeft evenwel op 3 september 2014 moeten constateren dat de aangekondigde volmacht niet ter griffie is ontvangen, hetgeen het hof op die datum schriftelijk aan de advocaat heeft bericht. Nadien heeft het hof niets meer van de advocaat vernomen. (rov. 3.6.3) Op grond van een en ander oordeelt het hof dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat [betrokkene] bevoegd was om namens [verzoeker] opdracht te geven tot het instellen van hoger beroep. (rov. 3.6.4) 3.3.1 Middel 1 voert onder verwijzing naar HR 28 november 2003, ECLI:NL:HR:2003:AM2314, NJ 2005/464, aan dat het hof heeft miskend dat het op grond van art. 3:71 lid 2 BW niet bevoegd was om van de advocaat overlegging van een bewijs van een volmacht te verlangen. 3.3.2 Het middel is ongegrond. Het ziet eraan voorbij dat de beslissing van het hof niet ziet op de volmacht van de advocaat om hoger beroep in te stellen, maar op de volmacht die de tussenpersoon ([betrokkene]) van de procespartij ([verzoeker]) heeft ontvangen om volmacht aan de advocaat te geven tot het instellen van het hoger beroep. De volmacht van die tussenpersoon ([betrokkene]) volgt niet uit de aanstelling van de advocaat als bedoeld in art. 3:71 lid 2 BW en het arrest van 28 november 2003 heeft op die volmacht dan ook geen betrekking. Het hof mocht daarom bewijs van deze volmacht verlangen. 3.4.1 Middel 2 voert aan dat de advocaat van [verzoeker], overeenkomstig de aankondiging in haar faxbericht van 27 augustus 2014, bij faxbericht van 28 augustus 2014 de machtiging van [verzoeker] aan [betrokkene] heeft toegezonden aan het hof. Bij het cassatieverzoekschrift zijn kopieën overgelegd van dit faxbericht, de machtiging en het faxjournaal waaruit van de verzending van het faxbericht blijkt. Het middel voert voorts aan dat de advocaat van [verzoeker] met de griffie van het hof heeft gebeld naar aanleiding van de door het hof in rov. 3.6.3 genoemde brief van het hof van 3 september 2014 en dat toen door de griffie is medegedeeld dat volgens de computer het faxbericht wel was ontvangen. 3.4.2 In de loop van de cassatieprocedure heeft het hof aan (de advocaat van) [verzoeker] en de griffie van de Hoge Raad een brief gezonden waaruit blijkt dat fax en machtiging wel door het hof ontvangen (moeten) zijn, maar dat deze stukken de raadsheren die het arrest hebben gewezen, niet hebben bereikt en dat deze raadsheren ook niet op de hoogte zijn gesteld van het telefoongesprek dat naar aanleiding van de brief van het hof van 3 september 2014 heeft plaatsgevonden. 3.4.3 Het middel is gegrond. Uit de stukken die bij het cassatieverzoekschrift zijn overgelegd, en uit de hiervoor in 3.4.2 genoemde brief van het hof blijkt dat de machtiging op 28 augustus 2014 door het hof is ontvangen. Het hof had derhalve bij zijn beslissing van de machtiging kennis behoren te nemen (vgl. HR 20 februari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2590, NJ 1998/474 (Rainbow/Ontvanger)). De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 11 september 2014; wijst het geding terug naar dat hof ter verdere behandeling en beslissing. Dit arrest is gewezen door de raadsheren C.A. Streefkerk, als voorzitter, G. Snijders en T.H. Tanja-van den Broek, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 6 februari 2015.