ECLI:NL:HR:2015:770

31 maart 2015 Strafkamer nr. 13/02430 W Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, van 7 mei 2013, nummer 02/810011-12, omtrent een verzoek van het Koninkrijk België tot overname van de tenuitvoerlegging van een rechterlijke beslissing tegen: [veroordeelde] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1965. 1Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de veroordeelde. Namens deze heeft mr. H.M.W. Daamen, advocaat te Maastricht, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Advocaat-Generaal P.C. Vegter heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf, tot vermindering van die straf met 167 dagen en voor het overige tot verwerping van het beroep. De raadsman heeft daarop schriftelijk gereageerd. Fase 1: het advies van de directeur van de penitentiaire instelling – art. 30§2 WER Maximaal vier maanden en minimaal twee maanden vóór het bereiken van de toepasselijke strafdrempel, stelt de directeur van de penitentiaire instelling een advies op (art. 30§2 en zie art. 31 WER voor de inhoud en de vorm van het advies). Fase 2 telt twee subfasen: A. Het advies van het openbaar ministerie – art. 33 WER Binnen de maand na de ontvangst van het advies van de gevangenisdirecteur stelt het openbaar ministerie een advies op dat zowel aan de strafuitvoeringsrechter als aan de veroordeelde en aan de gevangenisdirecteur wordt meegedeeld. B. De procedure voor de strafuitvoeringsrechtbank – art. 34 – 38 WER Op de eerst nuttige zitting na de ontvangst van het advies – uiterlijk 2 maanden na ontvangst van het advies van de gevangenisdirecteur, vindt de zitting plaats (zie art. 34 en 35-37 voor de procedure). De strafuitvoeringsrechtbank doet uitspraak binnen de 7 dagen nadat de zaak in beraad werd genomen (art. 38). De voorwaardelijke invrijheidstelling wordt dus eventueel uiteindelijk door de strafuitvoeringsrechtbank toegestaan. De volgende voorwaarden dienen daartoe te zijn vervuld. De voorwaarden zijn als zgn. tegenaanwijzingen geformuleerd. Om dus de voorwaardelijke invrijheidstelling te kunnen bekomen, mogen deze tegenaanwijzingen niet voorhanden zijn. De tegenaanwijzingen voor de voorwaardelijke invrijheidstelling zijn in artikel 47 §1 WER opgesomd. HOOFDSTUK II. – De vrijheidsstraffen van meer dan drie jaar Afdeling I. – De voorwaarden Art. 47. § 1. Met uitzondering van de voorlopige invrijheidstelling met het oog op verwijdering van het grondgebied of met het oog op overlevering, kunnen de door Titel V bepaalde strafuitvoeringsmodaliteiten aan de veroordeelde worden toegekend voorzover er in hoofde van de veroordeelde geen tegenaanwijzingen bestaan. Deze tegenaanwijzingen hebben betrekking op: 1° de afwezigheid van vooruitzichten op sociale reclassering van de veroordeelde; 2° het risico van het plegen van nieuwe ernstige strafbare feiten; 3° het risico dat de veroordeelde de slachtoffers zou lastig vallen; 4° de houding van de veroordeelde ten aanzien van de slachtoffers van de misdrijven die tot zijn veroordeling hebben geleid. (...) Art. 48. Behalve voor de voorlopige invrijheidstelling met het oog op verwijdering van het grondgebied of met het oog op overlevering dient het dossier van de veroordeelde een sociaal reclasseringsplan te bevatten waaruit de perspectieven op reclassering van de veroordeelde blijken. De voorwaardelijke invrijheidstelling vergt een tamelijk langdurige procedure (6 maanden, in de praktijk vaak meer) en het vervullen van vrij strenge voorwaarden, met name op het vlak van reële reclasseringsperspectieven zoals het hebben of kunnen hebben van werk. Personen die geen of onvoldoende banden hebben met België kunnen het voorwerp uitmaken van een voorlopige invrijheidstelling met het oog op hun verwijdering. Dit laatste houdt een maatregel in overeenstemming met het vreemdelingenrecht in. Voor de voorlopige invrijheidstelling met het oog op de verwijdering geldt dezelfde procedure en dienen vrijwel dezelfde voorwaarden te zijn vervuld of mogen beter vrijwel dezelfde tegenaanwijzingen niet aanwezig zijn. Deze zijn in artikel 47 §2 WER opgesomd: Artikel 47 § 2. De voorlopige invrijheidstelling met het oog op verwijdering van het grondgebied of met het oog op overlevering kan aan de veroordeelde worden toegekend voor zover er in hoofde van de veroordeelde geen tegenaanwijzingen bestaan. Deze tegenaanwijzingen hebben betrekking op: 1° de mogelijkheden voor de veroordeelde om een onderdak te hebben; 2° het risico van het plegen van nieuwe ernstige strafbare feiten; 3° het risico dat de veroordeelde de slachtoffers zou lastig vallen; 4° de door de veroordeelde geleverde inspanningen om de burgerlijke partijen te vergoeden. Enkel de eerste tegenaanwijzing verschilt. Zij komt in plaats van de 'vooruitzichten op sociale reclassering van de veroordeelde' van artikel 47 §1 over de voorwaardelijke invrijheidstelling van bv. een gedetineerde met de Belgische nationaliteit, of tenminste een gedetineerde die zijn sociale omgeving in België heeft. Voor veroordeelde personen die ofwel als ongewenste vreemdeling verwijderd dienen te worden of over- of uitgeleverd dienen te worden, geldt de voorwaarde / tegenaanwijzing dat de veroordeelde over de mogelijkheid beschikt om een onderdak te hebben. De logica hiervan is immers dat de persoon uiteindelijk in zijn eigen land gereclasseerd moet kunnen worden." 2.5. De navolgende bepalingen zijn van belang: - art. 44, eerste en tweede lid, van het Europees Verdrag inzake de internationale geldigheid van strafvonnissen (Trb. 1971, 137) (hierna: EVIG) luidt, in de Nederlandse vertaling: "1. Indien het verzoek om tenuitvoerlegging is aanvaard, vervangt de rechter de in de verzoekende Staat opgelegde sanctie welke vrijheidsbeneming meebrengt door een sanctie die voor hetzelfde feit is voorzien in zijn eigen wet. Die sanctie kan, binnen de in het tweede lid aangegeven grenzen, van een andere aard en duur zijn dan de in de verzoekende Staat opgelegde sanctie. Indien deze laatste sanctie beneden het minimum blijft dat krachtens de wet van de aangezochte Staat mag worden opgelegd, is de rechter niet gebonden aan dat minimum en legt hij een sanctie op die overeenkomt met de sanctie die was opgelegd in de verzoekende Staat. 2. Bij het vaststellen van de sanctie mag de rechter de strafrechtelijke bejegening van de veroordeelde, waartoe de in de verzoekende Staat genomen beslissing leidt, niet verscherpen." - art. 31, eerste lid, WOTS luidt: "De rechtbank, de tenuitvoerlegging toelaatbaar achtende, verleent verlof tot tenuitvoerlegging van de buitenlandse rechterlijke beslissing en legt, met inachtneming van het daaromtrent in het toepasselijke verdrag voorgeschrevene, de straf of maatregel op, welke op het overeenkomstige feit naar Nederlands recht is gesteld. De uitspraak van de rechtbank wordt met redenen omkleed. De uitspraak geeft voorts de bijzondere redenen op, die de straf hebben bepaald of tot de maatregel hebben geleid en voorts zoveel mogelijk de omstandigheden, waarop bij de vaststelling van de duur of de hoogte van de straf is gelet. Artikelen 353 en 357 van het Wetboek van strafvordering zijn van overeenkomstige toepassing." 2.6. Bij de beoordeling van het middel dient het volgende te worden vooropgesteld. Het onderzoek dat de rechter moet instellen als de veroordeelde het verweer voert dat door de omzetting van de straf de strafrechtelijke positie van hem dreigt te worden verscherpt als bedoeld in art. 44, tweede lid, EVIG zal niet steeds kunnen resulteren in een met precisie te geven antwoord. De werkelijke duur van de detentie in het buitenland is - alhoewel gebruikelijk ingebed in een systeem van vervroegde of voorwaardelijke invrijheidstelling dat veelal in beginsel kenbaar is - dikwijls afhankelijk van omstandigheden en beslissingen die ten tijde van de executieovername nog onbekend zijn. Dat kan ertoe leiden dat de rechter zijn oordeel noodgedwongen moet baseren op de waarschijnlijkheid van de onderscheiden strafrechtelijke positie van de veroordeelde in de staat van veroordeling dan wel de staat van tenuitvoerlegging (vgl. HR 9 november 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZD1570, NJ 2000/334). 2.1. Het middel klaagt dat de Rechtbank een straf heeft opgelegd die niet voldoet aan het daaromtrent in de hier toepasselijke Wet overdracht tenuitvoerlegging strafvonnissen (hierna: WOTS) en het toepasselijk verdrag voorgeschrevene, althans die strafoplegging niet naar behoren heeft gemotiveerd. 2.2.1. Blijkens de aan het proces-verbaal van de terechtzitting van de Rechtbank gehechte pleitnota is aldaar door de raadsman van de veroordeelde - voor zover voor de beoordeling van het middel van belang - het volgende aangevoerd: "4.2 De strafrechtelijke positie van de veroordeelde mag niet worden verzwaard, zo blijkt uit art. 44 lid 2 EVIG. Derhalve moet worden onderzocht hoe lang de detentie in België – waarschijnlijk – netto zou hebben geduurd. En dat zou één derde van de opgelegde straf zijn. 4.3 In de brief van de Belgische autoriteiten van 18-10-2011 wordt op de tweede pagina toegelicht dat in casu de strafdrempel van 1/3 geldt, er is dus geen sprake van een "staat van wettelijke herhaling". Op de detentiestaat betreffende [veroordeelde] van de gevangenis in Mechelen staat als toelaatbaarheidsdatum van de VI 20-12-2006 genoemd (bijlage 2). Dit is gebaseerd op een gevangenisstraf van 8 jaar en bedraagt inderdaad 1/3 daarvan. 4.4 Op de derde pagina wordt toegelicht dat de VI wordt verleend als er geen tegenaanwijzingen zijn in de zin van art. 47 lid 1 van de toepasselijke Belgische wet. Ik meen dat gelet op het recente rapport van de reclassering, in het bijzonder ook het goede verloop van de detentiefasering aan het slot van de overgenomen Duitse straf, van dergelijke tegenaanwijzingen geen sprake is. We moeten het er dan ook voor houden dat cliënt, als hij nu naar België zou gaan en daar zou worden aangehouden voor deze zaak, hoogstwaarschijnlijk na 1/3 door de SURB voorwaardelijk (dan wel voorlopig) in vrijheid zou worden gesteld. Ik ben de laatste tijd veel met WOTS-zaken bezig en hoor ook niet anders dan dat Nederlanders die in België zijn veroordeeld en daar hun straf uitzitten, na 1/3 in vrijheid worden gesteld. 4.5 Rekening houdend met de Nederlandse VI na 2/3, zou u de strafrechtelijke positie van cliënt verzwaren indien u een straf zou opleggen hoger dan 4 jaren." 2.2.2. Volgens voormeld proces-verbaal is op de terechtzitting - voor zover voor de beoordeling van het middel van belang - voorts nog het volgende aangevoerd: "De raadsman: Ik heb hier een brief van 17 januari 2008, welke brief is geschreven in het kader van een WOTS-verzoek in een andere zaak. De Nederlandse autoriteiten interpreteren de VI-regeling zoals het hen uitkomt. Bij een uitlevering hoeft alleen maar te worden voldaan aan de eis van het hebben van onderdak. Mijn cliënt voldoet aan die voorwaarde. Hij zou na het uitzitten van 1/3 deel van de staf in vrijheid moeten worden gesteld. De raadsman overhandigt een kopie van de brief van 17 januari 2008 aan de rechtbank. De officier van justitie: Ik begrijp dat in dat geval sprake was van een levensdelict. Wat heeft dat met deze zaak te maken? De raadsman: Wat in deze brief staat, geldt in het algemeen. (...) De officier van justitie: De voorzitter heeft mij vandaag gevraagd of het voorarrest in mindering moet worden gebracht op de gevangenisstraf van 6 jaar of op de feitelijke gevangenisstraf van 4 jaar. lk wijs u op artikel 15 van het Wetboek van Strafrecht. Het voorarrest moet in mindering worden gebracht op de gevangenisstraf die veroordeelde feitelijk zal moeten uitzitten. De door de raadsman overgelegde brief d.d. 17 januari 2008 heeft betrekking op een andere zaak. Het is inderdaad mogelijk dat mensen in vrijheid worden gesteld nadat zij 1/3 deel van hun straf hebben uitgezeten. Ik wijs u op een artikel met de titel "Mythe van invrijheidstelling". Het artikel is geschreven door Erik Maats. Het komt er op neer dat een automatische VI-regeling niet bestaat in België. Er geldt een toelaatbaarheidsdatum, op dat moment mag je om een invrijheidstelling vragen. In het artikel komt naar voren voor welke duur personen gemiddeld vastzitten. Als er een gevangenisstraf van 14,5 maand is opgelegd, dan wordt gemiddeld genomen ruim één jaar van die straf uitgezeten. Als veroordeelde in België was gebleven, had hij geweten waar hij aan toe was. Hij heeft ervoor gekozen om zich te onttrekken aan de Belgische autoriteiten. Volgens dit artikel bestaat er geen recht op invrijheidstelling na het uitzitten van 1/3 deel van de straf. (...) De raadsman: Ik persisteer bij mij standpunt dat veroordeelden in België in vrijheid worden gesteld wanneer zij 1/3 deel van die straf hebben uitgezeten. De officier van justitie schermt met een artikel. De Vl-regeling voor buitenlanders is anders dan voor de Belgen zelf. Buitenlanders hoeven enkel onderdak te hebben. Belgen moeten aan meer voorwaarden voldoen, zoals het hebben van reële reclasseringsperspectieven. Uit het reclasseringsrapport blijkt niet dat mijn cliënt nog steeds reclasseringstoezicht moet hebben. Volgens de VI-regeling zou mijn cliënt in België feitelijk in vrijheid worden gesteld na het uitzitten van 1/3 deel van de straf. Dat gebeurt niet in 100% van de gevallen, dat is correct. De officier van justitie baseert zich op jurisprudentie, maar ik heb geen LJN-nummer gehoord. (...) Veroordeelde krijgt het laatste woord en verklaart: De mensen die zijn veroordeeld tot een gevangenisstraf van 3 jaar, zitten altijd maar 1/3 deel van die straf uit. Als iemand is veroordeeld tot een gevangenisstraf van meer dan drie jaar, dan moeten ze aan de voorwaarden voldoen. Ik heb 16 maanden in voorarrest gezeten voor beide zaken. Ik moest me één keer in de week melden en dat heb ik gedaan. Toen werd ik gearresteerd. Vervolgens ben ik in verzet gegaan, want ik wilde dat eerst mijn zaak in België afgehandeld zou worden, omdat ik de uitspraak in die zaak in vrijheid kon afwachten. De officier van justitie kan geen gevangenisstraf van 6 jaar eisen, want 4 jaar is het maximum. Ik ben me er nu bewust van, van wat ik gedaan heb. Ik heb er spijt van. Ik wist niet dat ik zulke hoge straffen kon krijgen. Ik heb nu al 8,5 jaar vast gezeten. Een totale straf van 17 jaar vind ik excessief hoog. Ik wil me nergens aan onttrekken. Ik wil er gewoon over praten en ik begrijp best dat we de zaak van België niet over gaan doen. Er bestaat geen vluchtgevaar. Ik verzoek de rechtbank om mij een voorwaardelijke straf te geven, zodat ik kan bewijzen dat ik het kan. Ik wil mijn leven weer opbouwen." 2.3. De Rechtbank heeft verlof verleend tot de tenuitvoerlegging van de onherroepelijke beslissing van het Hof te Antwerpen van 23 juni 2011, houdende de veroordeling tot een gevangenisstraf van acht jaren. De Rechtbank heeft de veroordeelde een gevangenisstraf van 57 maanden opgelegd, met bevel dat de tijd gedurende welke hij in België ter uitvoering van de hem aldaar opgelegde sanctie, met het oog op zijn overbrenging naar Nederland en uit hoofde van de WOTS, van zijn vrijheid beroofd is geweest, bij de uitvoering van die straf geheel in mindering zal worden gebracht. De bestreden uitspraak houdt dienaangaande het volgende in: "[veroordeelde] is op 23 juni 2011 door het Hof van Beroep te Antwerpen veroordeeld tot een vrijheidsstraf van 8 jaar. Ter zitting heeft [veroordeelde] te kennen gegeven dat hij 15 maanden in voorarrest heeft gezeten in België. Dit blijkt ook uit de conclusie die de officier van justitie ter zitting van 23 april 2013 heeft overgelegd. Daarin wordt vermeld dat [veroordeelde] vanaf 20 april 2004 tot 27 juli 2005 in voorarrest heeft gezeten. De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO, geen nadere motivering nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. De rechtbank zal rekening hiermee houden bij de door haar te bepalen strafmaat. De rechtbank dient, gelet op artikel 31 lid 1 WOTS, een straf op te leggen welke – met inachtneming van het daaromtrent in het toepasselijke verdrag voorgeschrevene – op het overeenkomstige feit naar Nederlands recht is gesteld. Zij verstaat dit aldus dat bij het opleggen van de straf de in België opgelegde sanctie, zonder de duur of de omvang daarvan te overschrijden, in beginsel dient te worden vervangen door een straf of maatregel die naar Nederlandse maatstaven en opvattingen geacht wordt te beantwoorden aan de ernst van het feit, de omstandigheden waaronder het is gepleegd en de persoon van de dader, zij het dat de rechtbank bij die vervanging tevens rekening dient te houden met internationale opvattingen over straf en strafmaat. In het kader van het vorenstaande overweegt de rechtbank dat de raadsman terecht heeft aangevoerd, dat de strafrechtelijke positie van [veroordeelde] in ieder geval niet mag worden verzwaard en dat daarom onderzocht moet worden hoe lang de detentie van [veroordeelde] feitelijk zou hebben geduurd, wanneer hij zijn straf zou hebben uitgezeten in België. Uit de inhoud van het onder 2 sub b genoemde verzoek blijkt dat in België andere regels gelden ten aanzien van een voorwaardelijke invrijheidstelling dan in Nederland. Kort gezegd kan worden gesteld dat in België de drempel voor het toekennen van de voorwaardelijke invrijheidstelling voor vrijheidsstraffen die de drie jaar te boven gaan, is vastgesteld op 1/3 van de totale strafduur. De rechtbank stelt verder op basis van de inhoud van voormeld verzoek vast, dat vanaf het moment dat die drempel is bereikt de voorwaardelijke invrijheidstelling kan worden aangevraagd en dat een dergelijke procedure circa 6 maanden tijd in beslag neemt. Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat de stelling van de raadsman – inhoudende dat de detentie van [veroordeelde] indien hij deze in België zou uitzitten netto slechts één derde van de totale strafduur zou hebben geduurd – niet juist is. Wel is de rechtbank met de raadsman van oordeel, dat er in dit geval geen contra-indicaties bestaan die volgens de Belgische regelgeving zouden leiden tot het niet toekennen van een voorwaardelijke invrijheidstelling aan [veroordeelde]. De rechtbank gaat er daarom vanuit dat in België de voorwaardelijke invrijheidstelling aan [veroordeelde] zou zijn toegekend, nadat dit door hem zou zijn aangevraagd. De rechtbank zal dit meenemen bij de door haar te nemen beslissing en zal ook rekening houden met de duur die een dergelijke procedure in beslag zou hebben genomen." 2.4. Bij de op de voet van art. 32, zevende lid, WOTS in verbinding met art. 434, eerste lid, Sv aan de Hoge Raad gezonden stukken bevindt zich het verzoek van de Belgische autoriteiten van 18 oktober 2011 tot overname van de tenuitvoerlegging van de door het Hof te Antwerpen opgelegde gevangenisstraf van acht jaren. Dit verzoek houdt onder meer in: "De strafuitvoering naar Belgisch recht – voorwaardelijke invrijheidstelling Indien de straf in België zou uitgevoerd worden, dan geldt de regeling van de voorwaardelijke invrijheidstelling zoals omschreven in de wet van 17 mei 2006 betreffende de externe rechtspositie van de veroordeelden tot een vrijheidsstraf en de aan het slachtoffer toegekende rechten in het raam van de strafuitvoeringsmodailteiten (Belgisch Staatsblad, 15 juni 2006 – voortaan verkort weergegeven als WER). HOOFDSTUK II. - De voorwaardelijke invrijheidstelling Afdeling I. – Definitie Art. 24. De voorwaardelijke invrijheidstelling is een wijze van uitvoering van de vrijheidsstraf waardoor de veroordeelde zijn straf ondergaat buiten de gevangenis, mits naleving van de voorwaarden die hem gedurende een bepaalde proeftijd worden opgelegd. Afdeling II. -De tijdsvoorwaarden Art. 25. § 1. De voorwaardelijke invrijheidstelling wordt toegekend aan elke veroordeelde tot één of meerdere vrijheidsstraffen waarvan het uitvoerbaar gedeelte drie jaar of minder bedraagt, voorzover de veroordeelde één derde van deze straffen heeft ondergaan en indien hij voldoet aan de in artikel 28, § 1, bedoelde voorwaarden. § 2. De voorwaardelijke invrijheidstelling wordt toegekend aan elke veroordeelde tot één of meer vrijheidsstraffen waarvan het uitvoerbaar gedeelte meer dan drie jaar bedraagt voor zover de veroordeelde: a) hetzij één derde van deze straffen heeft ondergaan; b) hetzij, indien in het vonnis of in het arrest van veroordeling is vastgesteld dat de veroordeelde zich in staat van herhaling bevond, twee derden van die straffen heeft ondergaan, zonder dat de duur van de reeds ondergane straffen meer dan veertien jaar bedraagt; c) hetzij, in geval van een veroordeling tot een levenslange vrijheidsstraf, tien jaar van deze straf heeft ondergaan, of, indien in het arrest van veroordeling dezelfde straf is uitgesproken en is vastgesteld dat de veroordeelde zich in staat van herhaling bevond, zestien jaar; en indien hij voldoet aan de in de artikelen 47, § 1, en 48, bedoelde voorwaarden. Artikel 25§2a van die wet legt de drempel voor het toekennen van de voorwaardelijke invrijheidstelling voor vrijheidsbenemende straffen die de drie jaar te boven gaan op 1/3de van de strafduur. De drempel is op 2/3de gelegd indien de veroordeelde persoon in staat van wettelijke herhaling (recidive) werd veroordeeld. In dit geval geldt de strafdrempel van 1/3de van de vrijheidstraf. De Hoge Raad verwerpt het beroep. Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren N. Jörg en V. van den Brink in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 31 maart 2015.