ECLI:NL:HR:2016:109

26 januari 2016

Strafkamer

nr. S 14/04735

EC/DAZ

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof Amsterdam van 12 augustus 2014, nummer 23/002416-13, in de strafzaak tegen:

[verdachte]

, geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1980.

1 Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. J.T.H.M. Mühren, advocaat te Purmerend, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal P.C. Vegter heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Amsterdam teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

2.1. Het middel klaagt over de verwerping door het Hof van het beroep op vrijwillige terugtred als bedoeld in art. 46b Sr.

2.2.1. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

"zij op of omstreeks 15 maart 2013 te Zaandam, gemeente Zaanstad, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging met een ander, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening weg te nemen geld en/of goed(eren) van haar gading, geheel of ten dele toebehorende aan [betrokkene 1] en/of [betrokkene 2] ,

- een of meer kledingstukken over de handtassen, die die [betrokkene 1] en [betrokkene 2] bij zich droegen, gelegd en

- tegen die [betrokkene 1] en/of [betrokkene 2] zijn gaan staan dan wel die [betrokkene 1] en/of [betrokkene 2] (licht) hebben geduwd en

- de rits van de tas, die die [betrokkene 1] of [betrokkene 2] bij zich droeg, hebben getracht te openen, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid."

2.2.2. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

"I. Een proces-verbaal (pagina 009) van aangifte. Dit proces-verbaal houdt - zakelijk weergegeven - onder meer in als de op 15 maart 2013 door aangever [betrokkene 1] ten overstaan van verbalisant [verbalisant 1] afgelegde verklaring:

lk doe aangifte van poging tot diefstal. Op 15 maart 2013 omstreeks 15.45 uur bevond ik mij in de winkel van H & M gelegen aan de Gedempte Gracht te Zaandam. Ik stond bij de rekken waar de sokken hingen. Ik zag een vrouw dicht naast mij stil staan. Ik vroeg de vrouw of zij er langs wilde. De vrouw antwoordde niet en liep weer weg. De vrouw kan ik als volgt omschrijven:

Een beige jas

Oost-Europees uiterlijk

Donker haar half lang tot op de schouders

Slank figuur

Ongeveer 30 jaar

Ik hoorde een man zeggen dat hij van de bedrijfsbeveiliging was en dat twee vrouwen hadden geprobeerd onze zakken te rollen. Wij konden hem helpen.

II. Een proces-verbaal (pagina 011) van aangifte. Dit proces-verbaal houdt - zakelijk weergegeven - onder meer in als de op 15 maart 2013 door aangever [betrokkene 2] ten overstaan van verbalisant [verbalisant 2] afgelegde verklaring:

Ik doe aangifte van poging tot diefstal. Op 15 maart 2013 omstreeks 15:45 uur bevond ik mij in de winkel van H& M gelegen aan de Gedempte Gracht te Zaandam. Ik was samen met een vriendin in de winkel. Ik was sokken aan het zoeken in een gangpad op de onderste rij. Mijn handtas hing op mijn rug en ik had geen zicht op mijn handtas. In het gangpad werd ik op een gegeven moment licht geduwd. Het leek bij mij alsof er iemand langs moest. Ik draaide mijn lichaam zodanig dat er ruimte ontstond. De gangetjes zijn wat smal. Ik hoorde mijn vriendin zeggen "Wilt u er langs mevrouw?"

Bij de kassa werd ik aangesproken door iemand van de bedrijfsbeveiliging die mij vertelde dat er zojuist een poging was gedaan om spullen uit mijn tas te halen door die twee onbekende vrouwen.

III. Een proces-verbaal (pagina 013) van verhoor. Dit proces-verbaal houdt - zakelijk weergegeven - onder meer in als de op 15 maart 2013 door getuige [getuige 1] ten overstaan van verbalisant [verbalisant 3] afgelegde verklaring:

Ik ben als Security Supervisor werkzaam bij H&M, Gedempte Gracht te Zaandam. Op 15 maart 2013 te 15:00 uur stond ik met mijn collega [getuige 2] in de winkel.

Ik zag dat er twee vrouwen naar kleding aan het kijken waren. Ik zag dat zij hun tas op de heup droegen.

Ik zag dat een vrouw met een bruin/beige jas en een grijze muts kledingstukken over de tas van een van de twee vrouwen legde. Ik zag dat een andere vrouw met een zwarte jas precies hetzelfde deed bij de andere vrouw die naar kleding aan het kijken was. Ik zag dat deze vrouwen de winkelende vrouwen probeerden af te leiden. Dit deden ze door ze aan te stoten. Ik zag, nadat ze de vrouwen hadden afgeleid, ze probeerden de tas open te ritsen. Ik zag dat dit in eerste instantie niet lukte. Ik ben toen achter de vrouwen aangelopen en zag dat de vrouwen later nog steeds probeerden de vrouwen af te leiden en probeerden de tassen open te ritsen.

Op een gegeven moment zag ik dat de twee vrouwen wegliepen. Ik vermoedde dat het de vrouwen gelukt was iets uit de tassen weg te nemen.

IV. Een proces-verbaal (pagina 017 en 018) van verhoor. Dit proces-verbaal houdt - zakelijk weergegeven - onder meer in als de op 15 maart 2013 door getuige [getuige 2] ten overstaan van verbalisant [verbalisant 4] afgelegde verklaring:

Op 15 maart 2013 omstreeks 15:00 uur was ik aan het werk als Security Supervisor bij de H & M kledingwinkel op de Gedempte Gracht te Zaandam. Ik stond samen met mijn collega [getuige 1] bij de uitgang van de winkel. Wij hadden zicht op twee buitenlandse dames. Ik hield deze dames in de gaten. Ik zag dat ze duidelijk bij elkaar hoorden. Bij de damesafdeling zag ik twee dames staan. Ik zag dat de twee buitenlandse dames bij die dames gingen staan. Ik zag dat één vrouw achter één van de eerdergenoemde dames ging staan. Ik zag dat de vrouw met de zwarte gewatteerde jas die mij later bekend werd als [medeverdachte] met haar rechterhand in de handtas meegedragen door één van de dames probeerde te komen. Ik zag namelijk dat zij probeerde de rits van de tas los te maken. Ik zag dat dit eerst niet lukte. Ik zag dat ze ongeveer 30 seconden later ditzelfde weer probeerden te doen. Ik heb hierna met mijn collega besloten de personen aan te houden.

V. Een proces-verbaal (pagina 030 en 031) van verhoor. Dit proces-verbaal houdt - zakelijk weergegeven - onder meer in als de op 15 maart 2013 door de medeverdachte [medeverdachte] ten overstaan van de verbalisanten [verbalisant 5] en [verbalisant 6] afgelegde verklaring:

Ik heb niks gestolen. Ik was in de winkel van H & M met een andere vrouw. Wij hebben de winkel bekeken. Ik heb niet geprobeerd een tas te openen van een mevrouw. Ik heb niet aan een rits getrokken.

VI. Een proces-verbaal (pagina 44) van verhoor. Dit proces-verbaal houdt - zakelijk weergegeven - onder meer in als de op 15 maart 2013 door verdachte [verdachte] ten overstaan van de verbalisanten [verbalisant 5] en [verbalisant 6] afgelegde verklaring:

Ik was vandaag in de winkel van H & M. Er is geen diefstal gepleegd. Ik was kleding aan het bekijken. Wij hebben niet geprobeerd om bij iemand iets uit de tas te stelen. Ik heb me daaraan niet schuldig gemaakt en mijn vriendin ook niet.

VII. Een proces-verbaal van verhoor. Dit proces-verbaal houdt - zakelijk weergegeven - onder meer in als de op 7 mei 2013 door getuige [getuige 1] ten overstaan van de rechter-commissaris, belast met de behandeling van strafzaken in deze rechtbank, afgelegde verklaring:

De raadsman mr. Hendriksen laat mij foto's zien van verdachte [medeverdachte] en verdachte [verdachte] . Deze dames zijn mij bekend. Het was op een vrijdag. Ik heb gelezen dat het om 15 maart 2013 gaat. Ik was op die dag werkzaam als security supervisor in het filiaal van H&M aan de Gedempte Oude Gracht 49a te Zaandam.

Meteen nadat die twee dames waren binnengekomen, vielen zij mij op. Ze pakten namelijk meteen twee kledingstukken uit de rekken, zonder echt te kijken. Ik had het gevoel dat ik één van de twee dames herkende. Ik stond met een collega, [getuige 2] , te praten en ik weet nog dat ik tegen [getuige 2] heb gezegd dat ik dacht dat er twee zakkenrollers in de winkel waren.

Ik stond op een afstand van twee of drie meter van de plek waar het gebeurde. Dat was bij de accessoires in de buurt van de kassa. Ze probeerden twee jonge meisjes te rollen. Ik kon niet zien of dit wel of niet gelukt was. Ik besloot ze aan te houden omdat ik zag dat ze in de tas waren geweest.

Veel zakkenrollers die bij ons in de winkel komen gaan op een bepaalde manier te werk. Ze pakken één of twee kledingstukken uit het rek.

Vervolgens gaat één van de twee op het slachtoffer af, dat vaak met een tas op de rug naar kleding staat te kijken. Dan gaat de ander het slachtoffer blokkeren, afleiden.

Vervolgens gaat de eerste met het kledingstuk de tas afschermen en snel in de tas. Ik weet dat er in een tas van een van beide verdachten een muts of sjaal is gevonden."

2.3.1. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman een beroep gedaan op vrijwillige terugtred en daartoe het volgende aangevoerd:

"Mocht uw hof tot een bewezenverklaring komen, dan dient cliënte te worden ontslagen van alle rechtsvervolging. Er is namelijk sprake van vrijwillige terugtred. De politierechter heeft het beroep hierop verworpen omdat de "verbalisanten" (bedoeld was blijkbaar de beveiligers) de verdachte hebben aangesproken en deze zich wellicht betrapt heeft gevoeld. Uit het dossier blijkt niet dat de beveiligers de verdachten aanspraken. Ze zagen het juist aan, om te zien wat er zou gebeuren. Er is geen indicatie dat mijn cliënte zich betrapt voelde. Cliënte heeft zelf gekozen om weg te gaan, ze deed dat niet uitsluitend onder invloed van een externe prikkel. Ik wijs u op de uitspraak van de rechtbank Breda van 12 juli 2010 met LJN nummer BN 0993."

2.3.2. Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt verworpen:

"Het hof gaat, aan de hand van de verschillende verklaringen die zich in het dossier bevinden, uit van de volgende gang van zaken.

Getuige [getuige 1] heeft bij de rechter-commissaris verklaard dat de verdachte en haar medeverdachte hem opvielen omdat ze namelijk meteen bij binnenkomst twee schijnbaar willekeurige kledingstukken uit de rekken pakten, zonder er echt naar te kijken. Getuige [getuige 1] heeft voorts bij de politie verklaard (dossierpagina 13) dat de verdachte en haar medeverdachte vervolgens kledingstukken over de tassen van de aangeefsters legden en dat zij de aangeefsters probeerden af te leiden door ze aan te stoten. Ook de aangeefsters hebben verklaard (pagina 9 en 11) dat er twee dames dicht bij hen kwamen staan en dat zij door hen licht werden geduwd. Nadat de verdachte en haar medeverdachte de aangeefsters hadden afgeleid probeerden ze de tas van een van hen open te ritsen, verklaart zowel [getuige 1] als [getuige 2] .

Getuige [getuige 2] verklaart verder (pagina 17) dat de verdachte en haar medeverdachte dicht bij de aangeefsters gingen staan en dat de medeverdachte vervolgens achter hen ging staan en probeerde met haar hand in de tas van één van de aangeefsters te komen.

Het hof is, uitgaande van hetgeen hiervoor is geschetst, van oordeel dat de verdachte en haar medeverdachte in de winkel samen hebben opgetrokken met als doel de inhoud van de tas van (een van) de aangeefster(s) te bemachtigen. Daartoe is geprobeerd een rits van een tas te openen, wat het hof aanmerkt als een uitvoeringshandeling. Er is dan ook sprake van een voltooide poging tot diefstal, zodat van vrijwillige terugtred reeds om die reden geen sprake meer kan zijn."

2.4. Aan de verwerping door het Hof van het beroep op vrijwillige terugtred ligt het oordeel ten grondslag dat geen plaats is voor vrijwillige terugtred als bedoeld in art. 46b Sr, indien sprake is van een zogenoemde voltooide poging. Die opvatting is onjuist. Bij vrijwillige terugtred gaat het om het misdrijf waarop de gedragingen van de verdachte waren gericht. Het gaat niet erom of de verdachte vrijwillig is teruggetreden voordat sprake is van een strafbare poging, maar of hij is teruggetreden voordat sprake is van een voltooid misdrijf. In geval van een voltooide poging is derhalve vrijwillige terugtred in de zin van art. 46b Sr niet reeds in zijn algemeenheid uitgesloten.

Of gedragingen van de verdachte toereikend zijn om de gevolgtrekking te wettigen dat het misdrijf niet is voltooid ten gevolge van omstandigheden die van zijn wil onafhankelijk zijn, hangt - mede gelet op de aard van het misdrijf - af van de concrete omstandigheden van het geval. Daarbij verdient opmerking dat voor het aannemen van vrijwillige terugtred in geval van een voltooide poging veelal een zodanig optreden van de verdachte is vereist dat dit naar aard en tijdstip geschikt is het intreden van het gevolg te beletten (vgl. HR 19 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ2169, NJ 2007/29).

2.5.1. Hoewel het middel terecht klaagt dat de overwegingen van het Hof blijk geven van een onjuiste opvatting omtrent het begrip 'vrijwillige terugtred' als bedoeld in art. 46b Sr, behoeft het niet tot cassatie leiden in verband met het volgende.

2.5.2. Het Hof heeft blijkens de gebezigde bewijsmiddelen vastgesteld dat het de verdachte niet is gelukt om de tas van de aangeefster open te ritsen teneinde daaruit iets weg te nemen, terwijl aan het beroep op vrijwillige terugtred slechts is ten grondslag gelegd dat de verdachte "zelf (heeft) gekozen om weg te gaan, ze deed dat niet uitsluitend onder invloed van een externe prikkel". Aldus is het beroep op 'vrijwillige terugtred' zodanig ontoereikend onderbouwd dat het Hof het beroep daarop slechts kon verwerpen. Het oordeel van het Hof is dus juist wat er ook zij van de motivering.

2.6. Het middel is tevergeefs voorgesteld.

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren H.A.G. Splinter-van Kan en Y. Buruma, in bijzijn van de waarnemend griffier A.C. ten Klooster, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 26 januari 2016.