ECLI:NL:HR:2016:1311

24 juni 2016

Eerste Kamer

15/05227

LZ/AS

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest in het incident

in de zaak van:

[eiseres] ,wonende te [woonplaats] ,

EISERES tot cassatie,

advocaat: mr. A.C. van Schaick,

t e g e n

[verweerder] ,wonende te [woonplaats] ,

VERWEERDER in cassatie,

advocaat: mr. N.C. van Steijn.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en [verweerder] .

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. het vonnis in de zaak 2232159\CV EXPL 13-7302 van de kantonrechter in de rechtbank Limburg van 5 februari 2014;

b. het arrest in de zaak HD 200.148.562/01 van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 28 juli 2015.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

Tegen het arrest van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[verweerder] heeft incidenteel gevorderd [eiseres] niet-ontvankelijk te verklaren, de dagvaarding nietig te verklaren, danwel het geding te schorsen en ten principale geconcludeerd tot verwerping van het beroep. [eiseres] heeft verzocht bij ‘antwoord in incident’ het beroep van [verweerder] op de nietigheid van de dagvaarding en op de niet-ontvankelijkheid van [eiseres] in haar cassatieberoep te verwerpen, en om in plaats daarvan in de cassatiedagvaarding voor de verweerder te lezen: [betrokkene] , in haar hoedanigheid van bewindvoerder van [verweerder] , althans om [eiseres] gelegenheid te geven om deze bewindvoerder op de voet van art. 118 Rv in cassatie op te roepen.

De conclusie van de Advocaat-Generaal P. Vlas strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van [eiseres] in haar cassatieberoep.

De advocaat van [eiseres] heeft bij brief van 28 april 2016 op die conclusie gereageerd.

3.1 Aan zijn beroep op de niet-ontvankelijkheid van [eiseres] in haar beroep heeft [verweerder] ten grondslag gelegd dat bij vonnis van 26 januari 2015 de schuldsaneringsregeling op hem van toepassing is verklaard, zodat ingevolge het hierna in 3.3.1 te noemen arrest, de cassatiedagvaarding aan de bewindvoerder ( [betrokkene] ) had dienen te worden uitgebracht, alsmede dat de dagvaarding niet is betekend overeenkomstig art. 52 Rv en art. 99 (lid 2) in verbinding met art. 327 Fw (welk verzuim volgens [verweerder] bovendien nietigheid van de dagvaarding meebrengt). [verweerder] heeft voorts aangevoerd dat [eiseres] op de hoogte was van de toepassing van de schuldsaneringsregeling, nu zij haar in dit geding aan de orde zijnde vordering in maart 2015 bij de bewindvoerder heeft ingediend. Voor het geval de Hoge Raad [eiseres] niettemin ontvankelijk mocht oordelen, stelt [verweerder] zich op het standpunt dat het geding ingevolge art. 29 Fw van rechtswege is geschorst.

3.2 [eiseres] heeft de hiervoor in 3.1 vermelde feiten erkend, maar betoogt dat niet-ontvankelijkverklaring achterwege moet blijven, aangezien sprake is geweest van een vergissing. [eiseres] voert aan dat de cassatiedagvaarding op de voet van art. 63 Rv is betekend aan het kantoor van de advocaat van [verweerder] in feitelijke instanties en dat die advocaat heeft bevorderd dat de cassatiedagvaarding de bewindvoerder tijdig heeft bereikt, zodat de bewindvoerder op de hoogte is van het cassatieberoep. [eiseres] verzoekt de Hoge Raad, nu geen enkel rechtens te respecteren belang van [verweerder] zich daartegen verzet, om in de cassatiedagvaarding voor de verweerder te lezen: [betrokkene] , in haar hoedanigheid van bewindvoerder van [verweerder] . Subsidiair verzoekt [eiseres] in de gelegenheid te worden gesteld de bewindvoerder op de voet van art. 118 Rv in cassatie op te roepen. Van schorsing is, gelet op (onder meer) het door [verweerder] ingeroepen arrest uit 2009, geen sprake. Van nietigheid van de dagvaarding evenmin, nu de dagvaarding op de voet van art. 63 Rv is betekend.

3.3.1 Vooropgesteld wordt dat, nu in de loop van het geding in hoger beroep op [verweerder] de schuldsaneringsregeling van toepassing was verklaard, het geding in cassatie – voor zover de rechtsvorderingen voldoening van een verbintenis uit de boedel tot doel hebben – dient te worden voortgezet tegen de bewindvoerder en de dagvaarding dus aan de bewindvoerder uitgebracht had moeten worden (art. 26 Fw in verbinding met art. 313 lid 1 Fw; vgl. HR 16 januari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH0070, NJ 2009/55).

3.3.2 Waar vaststaat dat [eiseres] op de hoogte was van de toepassing van de schuldsaneringsregeling op [verweerder] , moet worden aangenomen dat het uitbrengen van de dagvaarding aan (enkel) [verweerder] op een vergissing berust en dat [verweerder] dat moet hebben begrepen. Dat is evenwel – anders dan in de zaak die heeft geleid tot HR 6 november 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ3043, NJ 2010/580 – onvoldoende om het verzoek van [eiseres] te honoreren dat ertoe strekt in de cassatiedagvaarding voor de verweerder te lezen: [betrokkene] , in haar hoedanigheid van bewindvoerder van [verweerder] , ook niet als [verweerder] geen rechtens te respecteren belang heeft zich daartegen te verzetten. Daarmee is immers niet gewaarborgd dat de bewindvoerder van het beroep op de hoogte is en daadwerkelijk in het cassatiegeding is betrokken.

Dat de dagvaarding op de voet van art. 63 Rv is uitgebracht aan het kantoor van de advocaat bij wie [verweerder] laatstelijk (in hoger beroep) terzake woonplaats had gekozen, dat voor die advocaat evident moet zijn geweest dat sprake was van een vergissing en dat die advocaat na de vantoepassingverklaring van de schuldsaneringsregeling in de slotfase van het hoger beroep als zodanig is blijven fungeren en, naar mag worden aangenomen, dus contact met de bewindvoerder zal hebben onderhouden, doet weliswaar vermoeden dat de bewindvoerder bekend is met het cassatieberoep, doch [verweerder] heeft zich over de desbetreffende stellingen van [eiseres] niet meer kunnen uitlaten, zodat van de juistheid daarvan niet kan worden uitgegaan.

3.3.3 De omstandigheid dat in cassatie bij vergissing de bewindvoerder niet mede is gedagvaard, behoeft in dit geval in zoverre echter niet tot niet-ontvankelijkheid te leiden. Het gaat immers, nadat in de loop van het geding in hoger beroep de schuldsaneringsregeling op [verweerder] van toepassing is verklaard, ook in cassatie nog steeds om vorderingen die het vermogen van [verweerder] zelf betreffen, met dit verschil echter dat de beschikkingsbevoegdheid en het beheer over dat vermogen thans uitsluitend aan de bewindvoerder toekomen. Daarom bestaat aanleiding om [eiseres] , overeenkomstig haar verzoek, in de gelegenheid te stellen de bewindvoerder op de voet van art. 118 Rv op te roepen om in het cassatiegeding te verschijnen, vertegenwoordigd door een advocaat bij de Hoge Raad.

3.4 Het beroep op nietigheid van de dagvaarding moet worden verworpen. Het ingevolge art. 327 Fw hier overeenkomstig toepasselijke art. 99 lid 2 Fw bedreigt een in strijd met dat voorschrift uitgebracht exploot niet met nietigheid en art. 52 Rv mist toepassing, nu de dagvaarding niet aan de bewindvoerder is uitgebracht.

Ten overvloede wordt nog overwogen dat een betekening waarop art. 52 Rv ziet, ook langs de weg van art. 63 Rv rechtsgeldig kan geschieden, indien het om een exploot gaat als in laatstgenoemde bepaling bedoeld.

3.5 Van schorsing van het geding in cassatie ingevolge de art. 27-29 Fw in verbinding met art. 313 lid 1 Fw is geen sprake. De schorsingsoorzaak heeft zich hangende het hoger beroep voorgedaan en de genoemde schorsingsbepalingen zien uitsluitend op de instantie waar het geding aanhangig is op het moment waarop het faillissement wordt uitgesproken, respectievelijk de schuldsaneringsregeling van toepassing wordt verklaard (vgl. HR 16 januari 2009, vermeld hiervoor in 3.3.1).

De Hoge Raad:

verwijst de zaak naar de rol van 8 juli 2016 teneinde [eiseres] in de gelegenheid te stellen de bewindvoerder in de schuldsaneringsregeling van [verweerder] tegen die zitting op te roepen om te verschijnen.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk, G. Snijders, M.V. Polak en C.E. du Perron, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 24 juni 2016.