ECLI:NL:HR:2016:2036

9 september 2016

nr. 15/00707

Arrest

gewezen op het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën tegen de uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam van 8 januari 2015, nr. 14/00053, op het hoger beroep van [X] B.V. te [Z] (hierna: belanghebbende) tegen een uitspraak van de Rechtbank Den Haag (nr. SGR 12/9019) betreffende de aan belanghebbende voor het jaar 2008 gegeven beschikking bedoeld in artikel 21a, lid 1, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

1 Geding in cassatie

De Staatssecretaris heeft tegen ’s Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.

De Staatssecretaris heeft een conclusie van repliek ingediend.

Belanghebbende heeft een conclusie van dupliek ingediend.

De Advocaat-Generaal P.J. Wattel heeft op 14 oktober 2015 geconcludeerd tot gegrondverklaring van het beroep in cassatie.

Zowel de Staatssecretaris als belanghebbende heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.

2.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

2.1.1. Belanghebbende behoort tot een internationaal opererend concern dat werkzaam is op het gebied van verzekeringen en financiële dienstverlening. Zij fungeert als houdster- en financieringsmaatschappij en houdt alle aandelen in de in Ierland gevestigde vennootschap [D] (hierna: [D]). Belanghebbendes in Zuid‑Afrika gevestigde moedervennootschap houdt middellijk alle aandelen in de in Nederland gevestigde vennootschap [J] B.V. (hierna: [J]), die op haar beurt enig aandeelhoudster is van de in Ierland gevestigde vennootschap [F] Limited (hierna: [F]).

2.1.2. In 2000 is het concern waartoe belanghebbende behoort, begonnen uitvoering te geven aan plannen voor expansie in onder meer Europa. De daarvoor noodzakelijk geachte geldmiddelen zijn vrijgemaakt en via belanghebbende respectievelijk [J] ondergebracht in een overnamekas bij [D] respectievelijk [F]. [F] als ‘treasury company’ voerde feitelijk het beheer over deze middelen. [D] heeft aan belanghebbende geldleningen in Amerikaanse dollar verstrekt ten behoeve van acquisities. Vanaf 1 januari 2006 wordt over deze geldleningen geen rente meer berekend.

2.1.3. De in [D] ondergebrachte geldmiddelen die niet aanstonds werden gebruikt voor de financiering van acquisities werden door [D] in de vorm van een renteloze en direct opeisbare geldlening gestald bij [F]. Een deel van de gestalde gelden werd door [F], renteloos en direct opeisbaar, in Zuid-Afrikaanse rand geleend aan een in Zuid-Afrika gevestigde zustervennootschap van belanghebbende. Een ander deel van die gelden heeft [F] tegen een rente van 2,19 percent op deposito’s in Amerikaanse dollar gestald bij de Bank of Ireland.

2.1.4. Naast de hiervoor in 2.1.3 vermelde vorderingen in Amerikaanse dollar hield [D] in 2008 vorderingen in Britse pond. Met betrekking tot al deze vorderingen heeft [D] - in euro uitgedrukt - valutaverliezen geleden.

2.1.5. [D] is in 2008 in Ierland aangeslagen in de winstbelasting voor 25 percent van haar in euro aangegeven winst uit de hiervoor in 2.1.3 vermelde bronnen. In Ierland is bij de berekening van de winstbelasting geen rekening gehouden met valutaverliezen. Evenmin is een rentebate in aanmerking genomen met betrekking tot de renteloze vorderingen op gelieerde vennootschappen.

2.2.1. Voor het Hof was, voor zover in cassatie van belang, in geschil het antwoord op de vraag of [D] is aan te merken als een laagbelaste beleggingsdeelneming in de zin van artikel 13, lid 9, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (tekst 2008; hierna: de Wet), waarop de in artikel 13, lid 1, van de Wet bedoelde deelnemingsvrijstelling niet van toepassing is, en meer in het bijzonder of [D] is onderworpen aan een belasting naar de winst die resulteert in een heffing naar een tarief van ten minste 10 percent over een naar Nederlandse maatstaven bepaalde belastbare winst als bedoeld in artikel 13, lid 10, van de Wet.

2.2.2. Het Hof heeft geoordeeld dat [D] niet kan worden aangemerkt als een laagbelaste beleggingsdeelneming. Het heeft daartoe, kort gezegd en voor zover in cassatie van belang, overwogen dat bij de berekening van de naar Nederlandse maatstaven bepaalde winst van [D] een rentebate van 2,19 percent in aanmerking dient te worden genomen op de geldlening van [D] aan [F], dat bij deze berekening valutaverliezen als gevolg van koersbewegingen tussen enerzijds de euro en anderzijds het Britse pond en de Amerikaanse dollar in aftrek komen en dat de Inspecteur de wijze waarop belanghebbende het valutaverlies ten opzichte van de Amerikaanse dollar voor het jaar 2008 heeft berekend, niet heeft betwist. Het middel bestrijdt deze oordelen van het Hof.

2.3. Bij de behandeling van het middel wordt het volgende vooropgesteld.

2.3.1. Artikel 13, lid 9, van de Wet bepaalt dat de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing is op voordelen uit hoofde van een laagbelaste beleggingsdeelneming, alsmede op de kosten ter zake van de verwerving of de vervreemding van die deelneming. Volgens artikel 13, lid 10, van de Wet is een van de vereisten voor het aanmerken van een lichaam als een laagbelaste beleggingsdeelneming dat het lichaam niet is onderworpen aan een belasting naar de winst die resulteert in een heffing naar een tarief van ten minste 10 percent over een naar Nederlandse maatstaven bepaalde belastbare winst, waarbij de artikelen 12b en 12c van de Wet buiten toepassing blijven.

2.3.2. In de onderhavige zaak is met name in geschil het antwoord op de vraag hoe met het oog op de berekening van de effectieve belastingdruk voor een beleggingsdeelneming de omvang van de winst van die deelneming (hierna: de toetswinst) moet worden bepaald. Blijkens de in onderdeel 5.4 van de conclusie van de Advocaat-Generaal aangehaalde wetsgeschiedenis is het de bedoeling van de wetgever de grens voor het al dan niet laag belast zijn van een beleggingsdeelneming te leggen bij een effectieve belastingdruk van 10 percent, waarbij de grondslag vergelijkbaar is met die voor de Nederlandse vennootschapsbelasting. Er moet volgens de wetgever sprake zijn van een reële winstbepaling. Daarvan kan naar de opzet van de wetgever niet worden gesproken in geval van aanzienlijke grondslagverminderingen of aanzienlijke mogelijkheden tot het uitstellen van winstneming ten opzichte van de Nederlandse regels ter bepaling van de belastbare winst.

2.3.3. Het voorgaande betekent dat bij de bepaling van de toetswinst moet worden afgeweken van de winstberekening van de desbetreffende deelneming in het land van vestiging voor zover het gaat om elementen van die winstberekening die de effectieve belastingdruk structureel verlagen en die strijdig zijn met de Nederlandse maatstaven ter bepaling van de belastbare winst. Een dergelijke afwijking is geboden in een geval als het onderhavige waarin in het land van vestiging van de deelneming geen rente in aanmerking wordt genomen ter zake van renteloze vorderingen op gelieerde vennootschappen. In het licht van de hiervoor geschetste doelstelling van artikel 13, lid 10, van de Wet brengt de verplichting de toetswinst naar Nederlandse maatstaven vast te stellen voor een belastingplichtige niet de vrijheid mee die toetswinst, met inachtneming van goed koopmansgebruik, naar eigen inzicht te bepalen en zonder noodzaak af te wijken van de wijze waarop de winst in het land van vestiging van de deelneming voor de belastingheffing aldaar is berekend. Bij het bepalen van de toetswinst zal integendeel zo veel mogelijk moeten worden aangesloten bij de wijze waarop de winst in het land van vestiging van de deelneming wordt bepaald. Dit brengt onder andere met zich dat de toetswinst dient te worden bepaald in de valuta waarin de deelneming haar winst berekent voor toepassing van de belastingheffing in het land van vestiging.

2.4. Bij de berekening van de winst voor de Ierse winstbelasting worden valutaresultaten als waarvan in het onderhavige geval sprake is, buiten beschouwing gelaten. Daardoor wordt de naar Ierse maatstaven bepaalde totaalwinst beïnvloed. Dit roept de vraag op of valutaresultaten als hier aan de orde eveneens buiten aanmerking moeten blijven bij de berekening van de toetswinst. Verdedigd kan worden dat dit inderdaad moet omdat het hier niet gaat om een element van de winstberekening in Ierland waardoor de effectieve belastingdruk aldaar structureel wordt verlaagd. Valutaresultaten kunnen immers zowel positief als negatief uitvallen. De tekst van de Wet wijst echter in een andere richting: valutaresultaten behoren naar Nederlandse maatstaven zonder meer tot de totaalwinst. De totstandkomingsgeschiedenis van artikel 13, lid 10, van de Wet biedt voorts onvoldoende grond voor een andere uitleg.

De Hoge Raad:

verklaart het beroep in cassatie gegrond,

vernietigt de uitspraak van het Hof,

verwijst het geding naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.A.C.A. Overgaauw als voorzitter, en de raadsheren C.B. Bavinck, E.N. Punt, P.M.F. van Loon en L.F. van Kalmthout, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 9 september 2016.