ECLI:NL:HR:2016:2122
23 september 2016
nr. 15/03542
Arrest
gewezen op het beroep in cassatie van Stichting [X] te [Z] (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam van 18 juni 2015, nrs. 14/00567, 14/00568 en 14/00569, op het hoger beroep van belanghebbende tegen een uitspraak van de Rechtbank Noord-Holland (nrs. AWB 14/550, 14/820 en 14/1201) betreffende de aan belanghebbende voor de jaren 2010 en 2011 opgelegde voorlopige aanslagen in de vennootschapsbelasting en de aan belanghebbende voor het jaar 2010 opgelegde aanslag in de vennootschapsbelasting. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.
1 Geding in cassatie
Belanghebbende heeft tegen ’s Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld.
De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend. Hij heeft tevens voorwaardelijk incidenteel beroep in cassatie ingesteld.
Het beroepschrift in cassatie en het geschrift waarbij voorwaardelijk incidenteel beroep in cassatie is ingesteld, zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.
Belanghebbende heeft in het principale beroep een conclusie van repliek ingediend en heeft schriftelijk haar zienswijze omtrent het incidentele beroep naar voren gebracht.
De Staatssecretaris heeft in het principale beroep een conclusie van dupliek en in het incidentele beroep een conclusie van repliek ingediend.
De Advocaat-Generaal P.J. Wattel heeft op 22 maart 2016 geconcludeerd tot het ongegrond verklaren van het principale beroep in cassatie en het buiten behandeling laten van het incidentele beroep in cassatie.
Belanghebbende heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.
2.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
2.1.1. Belanghebbende, een stichting, stelt zich volgens haar statuten het volgende ten doel:
“Het pensioenfonds stelt zich ten doel het uitvoeren van toezeggingen van de werkgever aan de werknemers of gewezen werknemers en hun nagelaten betrekkingen ter zake van pensioenen, zoals vastgelegd in het pensioenreglement.”
2.1.2. Uit het per 1 juli 2011 van kracht zijnde pensioenreglement van belanghebbende blijkt dat zij als pensioenfonds is verbonden met [A] B.V. en met bedrijven die aan deze vennootschap zijn gelieerd (hierna kortweg: [A] AM).
2.1.3. De getroffen pensioenregeling is een zogenoemde beschikbarepremieregeling en ziet uitsluitend op het variabele deel van het salaris van de deelnemende werknemers. Over het vaste deel van het salaris bouwen de deelnemende werknemers elders pensioen op.
2.1.4. Belanghebbende heeft [A] AM voor een termijn van vijf jaar, ingaande 1 januari 2009, aangesteld als vermogensbeheerder. Op 15 april 2011 hebben belanghebbende en [A] AM met terugwerkende kracht tot 1 januari 2011 een vierjarige ‘Profit Share and Cooperation Agreement’ (hierna: de Samenwerkingsovereenkomst) gesloten. Over de periode van 1 januari 2009 tot en met 31 december 2010 is belanghebbende voor de door [A] AM verrichte beleggingsactiviteiten een vermogensbeheervergoeding verschuldigd. Over de periode vanaf 1 januari 2011 is sprake van winstdeling, de zogenoemde ‘Profit Share’, tussen belanghebbende en [A] AM op basis van de Samenwerkingsovereenkomst.
2.1.5. De ingelegde pensioenpremies werden belegd op bij een bank aangehouden depositorekeningen.
De vermogensbestanddelen van belanghebbende waren verder uitsluitend longposities in aandelen met daartegenover shortposities in derivaten. Er was sprake van volledig gedekte posities waarbij geen marktrisico werd gelopen. In 2010 en 2011 heeft belanghebbende aandelen gekocht en heeft zij gelijktijdig de derivaten (callopties) met een uitoefenprijs van € 0,01 verkocht. Ook heeft belanghebbende aandelen gekocht en heeft zij zogenoemde Price Return Swaps ter afdekking van het marktrisico afgesloten. De financiering van de longposities in aandelen door belanghebbende geschiedde hetzij door de verkoop van derivaten, hetzij door middel van een lening. Ultimo 2010 bedroegen de pensioenverplichtingen van belanghebbende € 1.202.033 en de overige passiva tezamen € 105.579.432. Ultimo 2011 luidden deze bedragen € 1.945.909 onderscheidenlijk € 36.376.654. Belanghebbende kocht in 2011 tot bedragen van € 1.188.697.718 en € 2.070.878.630 aan aandelen onderscheidenlijk derivaten, en verkocht deze tot bedragen van € 1.141.232.198 onderscheidenlijk € 2.180.353.983. Belanghebbendes belangrijkste bron van inkomsten was in de onderhavige jaren het kopen en verkopen van aandelen in Belgische fondsen. In 2010 en 2011 werd daaruit tot bedragen van € 19.582.000 onderscheidenlijk € 32.269.000 aan dividenden ontvangen en werd € 4.896.000 onderscheidenlijk € 8.067.000 aan Belgische dividendbelasting terugontvangen.
2.1.6. De Inspecteur heeft met dagtekening 20 april 2013 aan belanghebbende voorlopige aanslagen in de vennootschapsbelasting voor de jaren 2010 en 2011 opgelegd. De Inspecteur heeft met dagtekening 21 december 2013 aan belanghebbende de aanslag in de vennootschapsbelasting voor het jaar 2010 opgelegd.
2.2. Voor het Hof was primair in geschil het antwoord op de vraag of belanghebbende, als pensioenfonds, op grond van artikel 5, lid 1, aanhef en letter b, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (tekst 2010 en 2011; hierna: de Wet), in samenhang gelezen met artikel 3 van het Uitvoeringsbesluit vennootschapsbelasting 1971 (tekst 2010 en 2011; hierna: het Besluit), is vrijgesteld van de heffing van vennootschapsbelasting. Het Hof heeft die vraag ontkennend beantwoord.
2.3.1. De eerste twee middelen komen met rechts- en motiveringsklachten op tegen ’s Hofs oordelen dat belanghebbende een nevendoelstelling heeft waardoor zij de vrijstelling van artikel 5, lid 1, aanhef en letter b, van de Wet niet deelachtig kan worden en dat zij niet voldoet aan de in artikel 3 van het Besluit gestelde eis dat haar werkzaamheden in overeenstemming zijn met haar doelstelling. Deze middelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
2.3.2. Ingevolge artikel 5, lid 1, aanhef en letter b, van de Wet worden vrijgesteld van de belasting lichamen die zich uitsluitend of nagenoeg uitsluitend ten doel stellen de verzorging van werknemers en gewezen werknemers bij invaliditeit en ouderdom en de verzorging van hun echtgenoten en gewezen echtgenoten, dan wel partners en gewezen partners en van hun kinderen en pleegkinderen die de leeftijd van 30 jaar nog niet hebben bereikt, een en ander door middel van pensioen krachtens een pensioenregeling of van uitkeringen krachtens een regeling voor vervroegde uittreding (hierna: de verzorgingsdoelstelling). Artikel 3 van het Besluit vereist voorts dat de werkzaamheden van het lichaam in overeenstemming zijn met de verzorgingsdoelstelling van dat lichaam en dat bovendien de winst, behoudens een uitkering tot ten hoogste vijf percent per jaar over het gestorte kapitaal of over de inleggelden, uitsluitend kan worden aangewend ten bate van de verzekerden, een ingevolge laatstgenoemd artikel vrijgesteld lichaam, of een algemeen maatschappelijk belang.
2.3.3. Blijkens de in de onderdelen 4.4 en 4.6 van de conclusie van de Advocaat-Generaal aangehaalde wetsgeschiedenis is met de voor toepassing van de vrijstelling gestelde voorwaarden beoogd concurrentieverstoring met andere ondernemingen als gevolg van de vrijstelling te voorkomen.
2.3.4. Het Hof heeft ten aanzien van belanghebbende onder meer geoordeeld dat:
(i) belanghebbende actief deelneemt aan het economische (beurs)verkeer,
(ii) zij met behulp van haar wijze van vermogensbeheer – te weten het onderhandelen met marktpartijen - een meer dan ‘autonoom’ rendement kan creëren,
(iii) zij ter zake van het beheer van haar vermogen relatief (zeer) hoge kosten beloopt,
(iv) de voor haar aan dit vermogensbeheer gerelateerde risico’s en daarmee gegenereerde revenuen die van een normale, min of meer ‘passieve’ belegger aanzienlijk te boven gaan,
(v) de door de deelnemers ingelegde premiegelden zelf niet worden gebruikt voor de door belanghebbende aangegane arbitragetransacties, en
(vi) belanghebbende in de onderhavige jaren tot aanzienlijke bedragen beschikte over andere middelen dan premiegelden en deze ter belegging aanwendde.
Ten slotte heeft het Hof vastgesteld dat de dividendbelasting die belanghebbende als vrijgesteld lichaam heeft geïncasseerd een veelvoud is van haar uiteindelijke nettoresultaat.
Op grond van dit een en ander is het Hof tot de slotsom gekomen dat belanghebbende (gezamenlijk met [A] AM) een commerciële/professionele effectenhandel en arbitrageonderneming drijft en dat de doelstelling van belanghebbende niet (nagenoeg) uitsluitend die van een pensioenfonds was en dat zij niet voldeed aan de eisen van artikel 3 van het Besluit.
2.3.5. In het licht van de hiervoor in 2.3.4 opgesomde feitelijke oordelen, die noch onbegrijpelijk, noch onvoldoende gemotiveerd zijn, getuigen de hiervoor in 2.3.1 omschreven oordelen – mede in het licht van de doelstelling van de thans aan de orde zijnde regeling zoals hiervoor in 2.3.3 beschreven – niet van een onjuiste rechtsopvatting. Weliswaar kan een pensioenfonds zonder verlies van de vrijstelling gebruikmaken van derivaten van effecten, maar dan dient dit gebruik wel plaats te vinden in het kader van de belegging van de ingelegde pensioengelden. Daarvan is bij belanghebbende geen sprake.
Aangezien het incidentele beroep kennelijk alleen is ingesteld voor het geval het principale beroep zou slagen, maar dit geval zich niet voordoet, vervalt het beroep gelet op artikel 8:112, lid 2, Awb.
4 Proceskosten
De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.
De Hoge Raad verklaart het beroep in cassatie ongegrond.
Dit arrest is gewezen door de vice-president J.A.C.A. Overgaauw als voorzitter, en de raadsheren D.G. van Vliet, C.B. Bavinck, P.M.F. van Loon en L.F. van Kalmthout, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 23 september 2016.